論文摘要 我國目前的土地承包經營權有兩種型別：家庭承包和市場承包。我國法律因沒有嚴格區分家庭承包和市場承包，導致了物權變動中登記制度或缺失或多餘。為此，應將家庭承包下的土地承包經營權的變更模式設為意思主義，而將市場承包下的土地承包經營權的設立模式設為登記對抗主義。
論文關鍵詞 土地承包經營權 家庭承包 意思主義 公示對抗主義
一、我國土地承包經營權的型別化認識
我國的土地承包經營權有兩種取得方式，一種是家庭承包，另一種是“其他方式的承包”。前者是指以農村集體經濟組織的每一個農戶家庭作為承包人進行的承包，發包時應當按照每戶所有成員的人數來確定承包土地的份額，且是無償分配，也就是通常所說的“按戶承包，按人分地”，也叫“人人有份”;後者是指通過招標、拍賣、公開協商等方式進行的市場化有償承包，為表述方便且與家庭承包相對應，在此將“其他方式的承包”以“市場承包”代替。
兩種承包方式雖然都是取得土地承包經營權的方式，但區別較大：
第一，就涉及的土地而言，前者承包的是已經開墾並可以耕種的集體土地，包括耕地、林地、草地等，這部分土地通常都是本村村民開發而後歸於集體，因此要求該部分土地要滿足本集體成員的利益;而後者承包的主要是未經開墾的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等所謂的“四荒地”，另外還包括果園、菜地等一些不適宜家庭承包的已經開墾的土地。這部分土地或者處於未開發狀態，或者不適宜按人均進行分配，而且具有一定的開發潛力。
第二，就目的和功能而言，前者是為了保障農村社會的基本生存需要，因此實行“人人有份，無償獲取”承包原則;後者的目的並不出於社會保障的目的，而是鼓勵開發未肯土地，實現“雙贏”，因此採取招標、拍賣、公開協商等方式通過市場的競爭規律有償獲取。
第三，就初始權利受讓主體而言，前者必須為本集體組織成員，這與它的目的相一致;後者因沒有前者社會保障的因素，所以受讓主體無特別“身份”限制，只是本集體組織成員具有優先購買權。
從以上區別我們可以看到，以家庭承包方式獲得土地承包經營權因負擔著特殊的社會保障功能而具有封閉性，其取得和變更都受到嚴格的限制，而以市場承包方式取得的土地承包經營權更具有開放性，更符合市場規律的要求，其應具備相當的流通性。
二、我國立法在土地承包經營權型別化上存在的問題——變動中登記制度的多餘或缺失
對這樣不同的土地承包經營權在變動制度的設計上本應該進行明確區分，但我國現有法律規定卻不能令人滿意：土地承包法雖然從章節、承包方式、受讓主體、流轉方式上進行了區分，比如規定了其他方式取得的土地承包經營權經過登記發證後可以抵押，但在關鍵的物權變動模式上並沒有作出有關權利設定或權利變更的任何明確規定。而物權法直接不加區分而將兩種不同方式所取得的土地承包經營權統一規定為設立上的意思主義和變更上的登記對抗主義。這種做法會導致以下具體問題：
(一)在物權變更方面，對家庭承包下的土地承包經營權設定登記對抗模式，不但沒有必要，反而更容易增加糾紛
如上所述，以家庭承包方式取得的土地承包經營權負載著社會保障功能，其設立和變更受到諸多限制，基本上都發生在本集體內部，而農村是熟人社會，因此對設立時採意思主義的做法，基本上沒有反對意見。而對該權利變更時卻採登記對抗主義，卻頗值商榷。
一方面，以登記來對抗第三人確無必要。首先，在實際當中受讓方是本集體成員之外人員的情況幾乎不存在。登記對抗的目的主要是為保護非集體組織成員的利益，而土地承包經營權的互換僅涉及本集體組織成員，所以這種涉及非集體成員的物權變更只可能是土地承包經營權的轉讓，但根據有關資料的統計表明，這種情況是極為少見的。即便是出現這種情況，按照農村土地承包法的規定，土地承包經營權的轉讓，需要經過發包方即村集體的同意。而家庭承包的土地都是適合從事農業生產的土地而非待開發的荒地，其價值較為可觀，而且這些土地涉及到本集體成員的基本生活保障問題，再加上村集體是土地的所有權人，因此，綜合以上多種因素考慮，無論是本集體成員還是作為集體代表的村委，都不願意將本集體的土地交給集體之外的人員使用。
其次，有另外的可替代登記的方式在發揮作用。如果本集體組織同意成員將土地承包經營權轉讓給集體之外的農戶，自然其也就對該資訊詳細記載，併為他人提供了獲取這種物權變動資訊的途徑，潛在的交易人完全可以根據這種記載達到自己的知悉目的。而且，如果該潛在的交易人成為現實的交易人，他與原權利人的交易也須經過村集體組織的同意，不會出現其不知真情的情況。因此這樣的制度設計足以使這種權利變動具備了公示特性和可查知性，立法者所謂“土地承包經營權互換、轉讓後，如果未將權利變動的事實通過登記的方法予以公示，他人可能因不瞭解權利變動的情況而受到損害”的情況並不存在。而物權法規定必須到縣市級的登記機關登記公示方才發生對抗效力，實無必要。
另一方面，這種“登記對抗善意第三人”的設計會更容易導致糾紛的發生。從資訊的及時性、準確性角度來看，土地承包經營權的轉讓須要經過有關土地所在集體組織的同意，因此，這些資訊可以非常及時的記錄到村集體賬簿中，保證了資訊的準確性。如果按照物權法的規定不登記就不得對抗善意第三人，且不談當事人怠於申請登記，即便當事人在完成了交易之後及時向有關部門申請了登記，而不動產交易的資訊要經過若干天才會在設定在縣市級的登記機關賬簿中得到體現，這種登記的不及時，反而造成了登記的有關資訊在一定時期內是與事實不符的，這就更容易導致糾紛的發生。如果非要以登記的資訊作為對抗善意第三人的依據，實在是一種民意的表現。
(二)在物權設定方面，對市場承包下的土地承包經營權設定意思主義的模式而排除登記的.作用，不利於物權關係的清晰和交易的安全
與家庭承包不同，市場承包不必承擔社會保障功能，具有相當的開放性，包括承包主體的多元化，承包方式的公開化，承包的有償性，以及對政策較少的依賴性等等，這些都使以該方式取得的土地承包經營權的變動具備了市場經濟的要素，從而被納入到公開市場當中。特別是物權關係的參與者已經超出了熟人社會的範圍，有關物權變動的資訊已經失去了家庭承包下“自然公示”的特徵，這必然要求該不動產物權的變動需要通過“登記公示”來產生排他效力和對抗效力，從而明晰權利層級，保護交易安全。這就與城市不動產物權的變動極為類似，我國物權法允許該權利抵押並以登記作為要件就是一個最好的說明。“不動產的流動大都憑藉權利形態的流通，表現為權利主體的變更和物上權利的設定、變更，而非不動產在主體間的物態流通，由此必然產生複雜層級的權利體系，在這種背景下，登記制度遂水到渠成地成為近代不動產物權的共同公示方法。”而我國恰恰只在土地承包經營權的變更上符合了這樣的要求，採用了登記對抗主義，而在該權利的設立上完全放棄公示的作用，其弊端是在“一地二包”情形下，難以把握設立階段的善意取得，忽略對交易相對人利益的保護。