內容提要: 私募股權基金在我國發展迅速，對國家經濟結構調整，豐富投資理財產品以及促進資本市場發展方面發揮了巨大作用。但是，2011年證券投資基金法(草案)中私募股權基金的准入監管仍存在管理人資格限制缺乏、監管主體不明確等問題。文章從明確界定合格投資者、確立管理人准入條件、健全私募股權基金的法律體系等方面，對我國私募股權基金准入監管提出了體系化的制度完善建議。
無論從我國資本市場長期健康發展的角度，還是從滿足我國居民理財需求的角度看，私募股權基金都具有其他產品不可替代的作用。2011年初，《中華人民共和國證券投資基金法(修訂草案)》徵求意見稿(以下簡稱草案)正式下發給包括證監會、基金公司在內的相關機構，向業內徵求意見。草案提到了“向特定物件募集的基金”的監管問題，這意味“私募股權基金”在我國將被納入監管體系。但是在草案中，並沒有關於私募股權基金准入監管的可操作性規定。私募股權基金的准入監管是私募股權基金監管的第一道關口，可以起到保護投資者，規範基金管理人市場和私募股權基金行業有序發展的作用。目前我國在私募股權基金的准入監管方面仍存在著投資者、管理人資格限制的缺乏，法律體系不完備，監管主體不明確等問題，不利於私募股權基金的規範有序發展。本文從對基金投資者准入的監管、對基金管理人准入的監管以及對基金設立過程的監管這三個方面對私募股權基金准入監管制度進行研究，希望有助於推進草案的完善和證券投資基金法的出臺，促進私募股權基金行業的長足、規範發展。
一、私募股權基金投資者准入的監管
由於私募股權投資屬於高風險的產業，對高風險產業投資的投資者必須具有一定的風險意識和風險承擔能力，因此一般普通投資者是不允許進人私募股權基金投資市場。在世界範圍來看，許多國家對私募股權基金採取寬鬆監管的一個重要原因在於對私募股權基金投資者進行限制，各國對投資者的限制，主要體現為兩個方面。一方面是對私募基金投資者人數的限制，如在美國，根據《1940年投資公司法》(c)(1)的條款成立的基金人數被限制在100人之內，還通過《穿透條款》對這100人的具體含義進行明確界定。[1]另一方面是對投資者資格的限制。通常將投資者區分為自然人和機構後再以其資產數額和投資經驗對其資格分別予以限制。
我國對私募股權基金投資者人數監管的法律規定較多，除公司法合夥企業法的一般規定外，創業投資企業管理暫行辦法第9條第4款規定：“投資者不得超過200人。其中，以有限責任公司形式設立創業投資企業的，投資者人數不得超過50人。”外商投資創業投資企業管理規定第6條規定：“投資者人數在2人以上50人以下。”信託公司集合資金信託計劃管理辦法的第5條規定：“單個信託計劃的自然人人數不得超過 50人，合格機構投資者數量不受限制。”筆者認為，不應對我國私募股權基金投資者人數限定過嚴。首先，限定過嚴，將使投資者規避人數限制的行為。如兩個投資者將其資金交給一個人，然後以一個人的名義投資，這樣既不利於這些投資者之間關係處理，也不利於私募股權基金的融資。其次，從長遠角度來說，隨著經濟的發展，市場主體的經濟實力越來越雄厚，合格的投資者越來多，以及私募股權基金渴求更多的融資需要，但是面對投資者人數的嚴格限制，而使得投資者投資無路，私募股權基金融資達不到預期效果。可見，不應將投資者的人數限定過嚴，而應該私募股權基金市場發展態勢，以及國內外經濟發展速度來確定。對此，可以借鑑美國對超出100人取消豁免登記的規定，對超出法律規定人數限制而要求設立的企業組織，應該經過主管機關的審批，[2]或者其他特別程式。
我國對私募股權基金投資者資格的限制主要體現在對投資者財產的限制。如創業投資企業管理暫行辦法第9條規定：“單個投資者對創業投資企業的投資不得低於100萬元人民幣，且所有投資者應當以貨幣形式出資。”外商投資創業投資企業管理規定將投資者分為一般投資者和必備投資者進行不同的限制。[3]信託公司集合資金信託計劃管理辦法第6條對合格投資者予以界定。[4]
可見，首先我國制度缺乏對合格投資者的界定。依照我國目前的法律規定，僅信託公司集合資金信託計劃管理辦法有對“合格投資者”的規定，另外商投資創業投資企業法中對必備投資者的規定也屬於合格投資者的界定，但是對其他組織形式下的合格投資者卻沒有合理界定。如果將這兩類合格投資者的規定引入到其他組織形式，即可能存在法律制度的障礙。同時，不應當將上述法律規定中如“投資者的投資者額不低於100 萬”就是作為投資者准入的資格條件。筆者認為，投資者進入私募股權基金投資市場的資格條件，是作為投資者本人自身屬性的規定，也就是內在的規定。而對其投資限額的規定則屬於操作層面的，不屬於對投資者准入的資格條件。因此，我國目前缺乏對合格投資者的規定。
其次，缺乏對投資者投資經驗的規定。從我國現有法律來看，沒有要求投資者的投資經驗或者其他類似的規定，事實上，投資者的投資者經驗也應該作為投資者准入的資格條件。首先，集資詐騙行為在我國現階段時有發生，有些非法分子以“私募股權基金”的名義非法募集資金，除了從國家層面加大對其的打擊力度，投資者自身的投資經驗也很重要。其次，缺乏投資經驗的投資者無法對基金管理人進行有效約束，因為投資者運用我國現有的規則來約束基金管理人，暫時來說是有很大的難度：募集資金開始時，投資者要了解私募股權基金的運作原理，然後與基金管理人簽訂投資協議;募資完成後，他們密切關注基金管理人的投資運作行為，對基金管理人的投資運作行為進行監督，一旦發現基金管理人利用機會主義而產生對自己不利影響時，他們必須及時地採取各種合法應對措施以保護自己的正當權益。而上述工作都需要有足夠的投資經驗作為保障。因此，缺乏對投資者投資經驗的規定，會增加投資者投資風險。
綜上，筆者認為我國法律應明確界定合格投資者得範圍。完善投資者資格監管，必須對私募股權基金合格投資者予以明確的界定。筆者認為，合格投資者應具備以下幾個基本條件：第一，投資者應具備承受投資風險的能力即充足的財產;第二，投資者應有私募股權基金投資風險的深刻認識;第三，投資者應具有相應的民事行為能力和民事權利能力;第四，投資者的特殊要求，即對發起投資者和機構投資者的相關規定，如必須具備從業人員資格及專業機構，以及投資經驗等。[5]借鑑美國對合格投資者的規定，將投資者分為個人投資者和機構投資者，以及一般投資者和發起投資者來區別對待，減小投資者進入私募股權基金資本市場的投資風險，從源頭上達到控制資本投資市場的風險。