何家弘
推定是由法律規定並由司法人員作出的具有推斷性質的事實認定。由於“推定”一般都是以法律規定為依據的，所以在司法活動中運用推定方法認定案件事實或爭議事實就表現為對“推定規則”的適用。推定規則的表現形式可以是立法機關制定並頒佈的法律，也可以是司法機關依法制定的證據規則或者作出的司法解釋和具有約束力的判例。在本文中，筆者將主要從證明責任和證明標準兩個方面來探討推定規則的適用問題。由於筆者對刑事訴訟中的證明問題比較熟悉，所以本文的討論也以刑事訴訟為主。
一、推定規則適用與證明責任的配置
（一）推定規則適用中證明責任問題的緣起
雖然推定是法官認定案件事實的一種方法，但是在訴訟活動中適用推定規則的直接作用是免除了一方當事人的證明責任並添加了另一方當事人的證明責任。例如，最高人民法院於2001年頒佈的《關於民事訴訟證據的若干規定》第4條第（三）款規定：“因環境汙染引起的損害賠償訴訟，由加害人就法律規定的免責事由及其行為與損害結果之間不存在因果關係承擔舉證責任。”這是關於環境汙染損害原因或因果關係的司法推定規則。
眾所周知，民事訴訟中證明責任分配的一般原則是“誰主張誰舉證”。在環境汙染引起的民事損害賠償訴訟中，原告人即受害人本應承擔所有要件事實的證明責任，包括汙染行為與損害結果之間的因果關係。但是在環境汙染事件中，損害結果往往是較長時期內多種因素複合造成的，其中的因果關係十分複雜，而且還涉及專業知識，因此一般的受害人往往無力證明。為了更好地保護環境汙染受害人的權益並進而加強對環境的保護，很多國家的法律都對“誰主張誰舉證”原則進行了修正，要求被告方即加害人承擔其汙染行為與損害結果之間不存在因果關係的證明責任。我國最高人民法院頒佈的《關於民事訴訟證據的若干規定》中的上述推定規則就是一例。按照這一規則，原告人不再承擔證明汙染行為與損害結果之間存在因果關係的責任，同時被告人則要承擔證明汙染行為與損害結果之間不存在因果關係的責任。如果被告人不進行舉證或者舉出的證據不足以說服法官接受其主張，法官就應該推定該汙染行為是造成該損害結果的原因並判決被告承擔賠償責任。
在環境汙染引起的損害賠償訴訟和其他類似的訴訟中，適用推定規則可以更加公平合理地在訴訟當事人之間分配證明責任。一方面，在此類訴訟中，原告方很難完成因果關係等要件事實的證明任務，適用推定規則可以避免其因客觀條件造成舉證不能而招致不公平的敗訴結果。另一方面，在此類案件中，被告方往往掌握著證明相關事實的資訊和能力，適用推定規則可以促使其積極主動地參與證明活動，或者迫使其提供能夠證明案件真實情況的資訊，從而有利於法官正確認定案件事實，公平合理地作出判決。由此可見，推定規則具有根據特殊情況在訴訟當事人之間重新配置證明責任的功能。明確這一點之後，我們就要回答潛藏於上述文字後面且糾纏於相關概念之中的兩個問題——細心的讀者可能已經意識到它們的存在，並且從筆者選用語詞的刻意小心推斷出它們的眾說紛紜。這兩個問題是：第一，這種重新配置的物件是證明責任還是舉證責任；第二，這種重新配置是證明責任的轉移還是證明責任的倒置。下面，筆者將分別就這兩個問題展開討論。由於這兩個問題是相互交叉的，所以筆者在討論第一個問題的時候姑且使用“轉移”的概念。
（二）證明責任抑或舉證責任
目前，我國法學界對證明責任和舉證責任這兩個概念的認識並小統一。有人認為這兩個概念可以完全等同；有人認為這兩個概念必須嚴格區分；有人主張統一使用證明責任的概念；有人主張一律使用舉證責任的概念；有人認為證明責任包括舉證責任，有人認為舉證責任包括證明責任。總之是眾說紛紜，莫衷一是。但是就語詞使用習慣而言，學者似乎比較偏愛“證明責任”的概念；而司法實務人員似乎更喜歡“舉證責任”的概念，包括立法人員。在我國現行的三大訴訟法律中，《刑事訴訟法》和《民事訴訟法》對此都沒有明確的規定，只是後者的第64條提到，“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據。”《行政訴訟法》明確使用了“舉證責任”的概念。該法第32條規定：“被告對作出的具體行政行為負有舉證責任，應當提供作出該具體行政行為的證據和所依據的規範性檔案。”另外，以最高人民法院頒佈的《關於民事訴訟證據的若干規定》為代表的司法解釋則在涉及相關問題時比較普遍地使用了“舉證責任”的概念。
筆者認為，舉證責任和證明責任是兩個密切相關又略有區別的概念。從字面上看，一個是舉證，一個是證明，含義自然有所差異。舉證的含義是舉出證據或者提供證據；證明的含義是用證據來表明或者說明。那麼，嚴格地說來，舉證責任只是舉出證據的責任，證明責任則是運用證據證明案件事實的責任，二者的側重顯然有所不同。但是，如果進一步分析其實質內涵，我們就會發現二者其實相去不遠，因為舉證的目的也是要用證據證明案件事實，而證明也就包含了舉出證據的意思。離開證明案件事實的目的，舉證便成了毫無意義的行為；沒有舉出證據的行為，證明也就成了一句空話。由此可見，證明離不開舉證，舉證也離不開證明。證明必須以舉出證據作為基礎；而舉證的目的也就是為了證明案件事實。再者，語言是約定俗成的。司法實務人員在長期使用舉證責任這個概念的時候已經賦予它等同於證明責任的含義，換言之，人們講的舉證責任並非僅指舉出證據的行為，也包括了證明案件事實的含義。
綜上所述，證明責任和舉證責任是兩個基本相同的概念。在不同的語言環境下，人們可以按照習慣選用證明責任或舉證責任的語詞，只要其概念的內涵和外延具有一致性。具體來說，證明責任或舉證責任都是指訴訟當事人在審判中向法庭提供證據證明其主張之案件事實的責任，都應該包括以下三層含義：（1）行為責任，即訴訟當事人就其事實主張向法庭作出提供證據之行為的責任；（2）說服責任，即訴訟當事人使用符合法律要求的證據說服事實裁判者相信其事實主張的責任；（3）後果責任，即訴訟當事人在不能提供證據或者不能說服事實裁判者而且案件事實處於不明確狀態時承擔不利訴訟後果的責任。
我國證據法學界的很多學者都持類似的觀點。例如，卞建林教授認為：
證明責任是提供證據責任與說服責任的統一。所謂提供證據的責任，是指雙方當事人在訴訟過程中，應當根據訴訟進行的狀態，就其主張的事實或者反駁的事實提供證據加以證明，也有學者稱這一責任為‘利用證據推進的責任’或‘形式上的舉證責任’。所謂說服責任，是指負有證明責任的訴訟當事人應當承擔運用證據對案件事實進行說明、論證，使法官形成對案件事實的確信的責任。由此可見，僅僅提出證據並不等於履行了證明責任，還必須儘可能地說服裁判者相信其所主張的事實存在或不存在。[1]
看到這裡，有的讀者可能會對筆者上文提出的問題產生疑問：既然證明責任和舉證責任是兩個相同的概念，那還有什麼必要討論適用推定規則時轉移的究竟是證明責任還是舉證責任呢？這個疑問的產生是不無道理的，但是上述問題的提出也是不無道理的.，因為在我國有許多學者認為證明責任發生轉移時只轉移部分責任，而且有些學者就把這轉移的部分稱為“舉證責任”。卞建林教授說道：“筆者認為，在證明責任轉移的情況下，只是提出證據責任的轉移，而不包括說服責任的轉移，或者說轉移的只是主觀的或者行為意義上的證明責任，客觀證明責任或日結果意義上的證明責任始終固定於控訴方。”[2]龍宗智教授則指出：“人們普遍認為，刑事證明責任中舉證責任可以轉移，而說服責任始終在控方。對此，筆者不敢苟同。被告人有效履行舉證責任，也是同時在履行說服司法機關認定自己無罪的責任。法律規定的‘說明’要求，可以被認為既包含舉證責任，又包含說服責任。”[3]筆者贊同龍教授的觀點，但是也很欣賞卞教授的用詞謹慎。在上述引文中，我們可以看到，卞教授小心翼翼地使用了“提出證據責任”的說法，看來就是要避免捲入“舉證責任”的概念之爭，但是他關於“證明責任轉移”的論述似乎與其前面“證明責任是提供證據責任與說服責任的統一”的觀點有自相矛盾之嫌。龍教授直接使用了“舉證責任”的概念，並且與“說服責任”的概念相併列。誠然，這並不是龍教授的首創，許多學者都在這個含義上使用“舉證責任”的概念。但是，這與筆者前文談到的司法實務人員——包括立法人員——習慣使用的“舉證責任”的概念卻有明顯的區別。前文談到的“舉證責任”是包括說服責任的，但是龍文所說的“舉證責任”卻是與說服責任並列的。為了區別，我們只好把前者稱為“廣義的舉證責任”，把後者稱為“狹義的舉證責任”。至此，我們就看清了上述問題之分歧所在，即推定規則所轉移的是全部證明責任，還是部分證明責任即“狹義的舉證責任”。而在這個問題的背後還隱含著另外一個更深層次的問題：證明責任的三層含義是可以分割開來獨立存在的嗎？
筆者在上文指出，無論使用證明責任還是舉證責任的概念，它都應該包括行為責任、說服責任和後果責任。在此，筆者要進一步明確指出：這三層含義上的責任是不可分割的。這就是說，在訴訟過程中，任何一方當事人所承擔的證明責任——無論是按照一般分配原則所承擔的還是經過轉移或倒置所承擔的——都同時包括這三層含義上的責任。誠然，在有些情況下，我們會感覺一方當事人所承擔的證明責任應該是比較輕微的，但是再輕微的證明責任也應該是包括上述三層含義的完整的責任。假如我們說一方當事人所承擔的只是行為責任，不包括說服責任和後果責任，那就等於允許其隨便舉出一個證據，不管真假，也不論有多麼微弱的證明力，法官都得宣告其完成了證明任務並且將證明責任再轉給另一方。於是，訴訟雙方的舉證就會成為隨意丟擲證據的交替行為，證明責任的分配也就失去了應有的意義。我認為，行為責任與說服責任和結果責任是不可分割的。即使只舉出一個證據，當事人也要承擔這個證據的說服責任，即說服法官相信這個證據是真實可靠的，是能夠在一定程度上證明待證事實的；而且要在法官未被說服的情況下承擔不利後果的責任。[4]至於有些當事人承擔的證明責任比較輕微，這並不等於說明他只承擔行為責任，而恰恰說明其承擔的說服責任較輕。其實，當我們回答這個問題的時候，論述的重心已經從證明責任轉向了證明標準。對此，筆者在後面還將專門討論。
主張證明責任可以部分轉移的學者可能會把英美證據法學中關於推定和證明責任的有關理論作為論據。實際上，我國學者的“只轉移舉證責任”的觀點大概就是受到了英美學者的影響。其中，有兩位美國學者頗值一提，因為他們的名字獲得了代表一類推定的“冠名權”。第一位學者名叫詹姆斯·塞耶（James Thayer），他於1898年提出了只轉移舉證責任但是不轉移證明責任的推定及相關理論。後人便把這類推定稱為“塞耶推定”（Thayer presumption）。第二位學者名叫埃德蒙德·摩根（Edmund Morgan），他於1933年提出了不僅轉移舉證責任而且轉移證明責任的推定及相關理論。後人則把這類推定稱為“摩根推定”（Morgan pre
[1]