違約金、賠償金和繼續履行等責任形式的適用

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違約金、賠償金和繼續履行等責任形式的適用

合同法第114條規定:“當事人可以約定一方違約時應當根據違約情況向對方支付一定數額的違約金,也可以約定因違約產生的損失賠償額的計算方法。約定的違約金低於造成的損失的,當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加;約定的違約金過分高於造成的損失的,當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。當事人就延遲履行約定違約金的,違約方支付違約金後,還應當履行債務。”由於這一條對違約金與賠償金、繼續履行能否並用沒有明示,民法通則等法律也無明確規定,在審判實踐中意見不一致。
   我們認為,從羅馬法到德、法民法典,違約金與賠償金、繼續履行三者的關係都是清晰的。合同法生效之前,由於我國原有計劃體制為確保計劃的實現而過分強調合同的履行,濫用了“違約金”這一名稱,隨意賦予其強制性,造成了混亂。合同法結束了這一局面。我們的意見是:
   1.違約金和賠償金不能並用
   對於違約金,合同法摒棄了違背市場經濟或自由經濟原則的懲罰性,使它回到了應有的賠償性,並堅持合同自由、當事人意思自治原則,將違約金分別情況來對待:
   (1)對於就不履行約定的違約金。如果說在合同法生效前,違約金和賠償金可以並用,其目的主要在於充分保護受害方的合法權益,防止在判令違約方承擔違約金後仍不能補償受害方的損失的話,那麼在合同法生效後,它的賠償性就很明確了。尤其是在確定了違約金數額調整制度後,一方面,藉助該制度完全可以避免上述情形的發生,因而已經沒有必要規定違約金與賠償金並用;另一方面,更為深層次的原因在於,合同法確定的違約責任制度,確定了它的補償性,而否定它的懲罰性,從根本上決定了不管是要求違約方承擔違約金還是賠償金,其目的都不過是補償受害方的實際損失,其性質屬於賠償金的預定。基於此,也決定了違約金與賠償金不能並用。
   (2)當事人就遲延履行約定的違約金。通說認為它是懲罰性違約金,理由是它不論這一遲延履行是否造成損失,都得承擔違約金責任。我們認為它同樣只具有賠償屬性,理由是:合同法另款規定,只不過是為了區別它和就不履行約定的違約金同實際履行在能否並用上的不同而已。因為約定不履行違約金的,因其賠償性而替代了合同的實際履行;而約定遲延履行違約金的,卻不能替代實際履行,並不是強調或表明這種情況下的違約金同其他情況下的違約金有著懲罰性與賠償性的區別。我們認為,就遲延履行約定的違約金,性質上也是就遲延造成的損害賠償的預定,同樣受第114條第2款關於違約金調整規則的約束,在違約金低於延遲造成的損失的,可以請求增加至實際損失,在違約金過高於因遲延履行造成的實際損失時,可以請求適當減少,在沒有造成任何損失的情況下,違約金調整為零,不予賠償。對最後這種情況,1971年美國俄勒岡州最高法院審理的哈蒂訴拜伊案是個很好的說明。該案中原告作為農場主請被告打水井,約定1967年4月1日完工,每遲一天支付50美元的損失賠償,被告超過了21天才完工。訴訟中,被告證人出庭作證表示,這口井六月才需啟用灌溉。法院據此判決該賠償金條款不得強制執行。況且,在就不履行約定違約金的場合,違約也許並沒有造成什麼損害,但還得支付違約金,只不過如果過高可以適當調整,換句話說,如果略高的話,就不用調整了,這也並不意味著違約金具有懲罰性。違約金制度本身就是在尊重當事人意思自治的基礎上,免除今後若違約時計算上的麻煩,尤其是為了避免連訴訟都難以確定損失的情況。因此,違約金略高於實際損失,立法並不鼓勵通過訴訟清算、削減。因此,就遲延履行約定的違約金性質上就是損害賠償,同樣不能同賠償金並用。
   2.關於違約金與繼續履行的並用問題
   我們認為,在堅持違約金的賠償性的同時,審判中應該以客觀說來探究當事人的真實意圖,然後決定是否可以同時要求實際履行。這個問題屬於合同解釋問題。
   (1)對於遲延履行違約金,包括沒開始履行和中斷履行或者部分履行。從當事人的意思看,