內容摘要：隨著人口的膨脹和生產的無限擴充套件，土地資源的相對稀缺性越來越明顯，簡單的土地所有權已經不能滿足所有者的個人利益需要，而更難達到土地資源價值和效益最大化的實現。這就需要通過物權法來設定一系列土地用益物權以滿足個人和社會對土地資源的需要，而土地使用權出讓制度便是設定土地用益物權的唯一制度.因此，在當下對曾經盛極一時的土地使用權的出讓性質的再討論，仍具有十分現實的意義。筆者在對出讓行為的性質進行引介和評價的基礎上，提出了判斷法律行為性質的標準--從主體優位到目的優位的標準轉換，並進而認為出讓是一種（民事）法律行為。
一、引言
眾所周知，由於我們國家的公有制性質，我國憲法明確規定了土地這項財產的所有權只能由國家和農民集體享有，國家和集體壟斷了土地的所有權以及土地使用權的供應市場，土地使用權是地產市場的唯一權利載體，具有實現土地民事流轉的功能[1]，土地流轉可以分為初次流轉和再次流轉，相應地便形成了土地使用權的兩極市場，即土地使用權的一極市場和二極市場。其中一極市場是事關土地初次進入市場的重大問題，所以顯得十分重要。而土地初次流轉主要採取出讓、出租、作價入股（出資）和土地使用權作價授權等方式。（劃撥手段非市場手段進入）其中各種方式都有顯著區別，最典型的如出讓主要相對於出租來說，二者區別在於，出讓是批發性的租賃，故香港和新加坡稱為“土地批租”，出租是零售性的租賃。出讓是受讓方一次性交納租金，出租是年度交納租金或按約定時間交納租金。由於兩者都可以選擇共同或相似的方式進行權屬流轉，如都可採用拍賣、招標、協議等方式尋找受讓方或承租方。[2]據此有學者認為，出讓與出租本質相同，本質上都是一種租賃。但筆者認為，儘管出讓是一種“批發性租賃”，儘管租賃有一種物權化趨勢，但出讓與出租卻永遠無法等同。出讓是一種設定不動產用益物權的行為，而出租卻只是一種設定債權請求權的行為，出讓土地使用權的事實上的永久性更加明確地體現了出讓設定用益物權行為的性質。
土地使用權出讓制度是創設土地用益物權的唯一制度，因此，土地使用權的出讓制度對社會、個人對土地的利用及價值創造就有著非同尋常的意義。但是《中華人民共和國土地管理法》（以下簡稱《土地管理法》）卻明確禁止農民集體所有的土地的使用權的出讓，轉讓或者出租用於非農業建設。[3]所以，我國現行法律制度中的土地使用權出讓僅指國有土地使用權的出讓。根據《中華人民共和國城鎮土地使用權出讓和轉讓暫行條例》（以下簡稱《暫行條例》）和《中華人民共和國城市房地產管理法》（以下簡稱《城市房地產管理法》）的有關規定，土地使用權出讓是指國家以土地的所有者的身份將國有土地使用權在一定年限內讓與土地使用者，並由土地使用者向國家支付土地使用權出讓金的行為。這一定義表明了國家作為土地所有者與土地使用者之間如何讓渡土地使用權的基本權利和義務關係，為土地使用權的轉讓、出租、抵押等經營行為和土地使用權作為商品進入流通領域提供了前提和基礎。因此，把握土地使用權出讓行為的性質事關整個出讓制度的規範建構問題，小視不得。然而，理論界對出讓行為的性質定位卻長時間觀點對立，難趨一致，這固然與市場理念和國家制度的碰撞衝突有一定的關係，但也跟判斷行為的法律性質的標準的僵化?洩亍?BR>二、土地使用權出讓的法律性質諸論及評價
自80年代初期以來，法學理論界對土地使用權出讓行為的法律性質逐漸形成了三種截然不同的規點：第一種是行政行為說，第二種是經濟法律行為說，第三種是（民事）法律行為說。各種觀點之間分歧較大。
（一）行政行為說[4]
行政行為說認為土地使用權出讓行為的性質是行政行為而非其他，具體理由有：
1、從出讓的目的看，國家作為土地所有者完全壟斷了土地的一級市場，從而有效地控制地源和二級市場，以實現國家的土地政策，達到促進整個房地產業發展的目的，國家出讓土地使用權的最終立足點在於行使管理權能。