國外民事訴訟目的論的發展演變

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民事訴訟目的學說在國外已有漫長的發展,並以專題的形式被國外學者研究和重視。關於民事訴訟目的理論的研究始於德國,最終形成了兩個影響較大的觀點即權利保護說和私法秩序維持說。到了二戰以後,日本對於民事訴訟目的的研究更為縱深,先後有兼子一教授的糾紛解決說,竹下守夫教授的權利保護說。日本法學界之所以有這些目的論學說,主要是因為日本法同時受到來自大陸法系和英美法系的雙重影響,一方面日本法是德國法的“再造”,另一方面又在二戰後受到美國法的巨大沖擊。在日本,來自兩大法系的許多法學思潮可以找到自己的立足之地。這些思潮不斷的碰撞、分化、組合,在民事訴訟法學上的一個體現就是導致了關於民事訴訟目的的眾多學說並存和紛爭的局面。因此,認識國外民事訴訟目的理論的演變和時代背景,對於我國民事訴訟目的的研究是大有裨益的。

國外民事訴訟目的論的發展演變

(一)權利保護說
權利保護說的文化淵源始自古羅馬。在古羅馬原始公有向私有過渡的歷史程序中,佔有(Possessio)具有十分特別的意義。馬克思說,羅馬“私有財產的真正基礎,即佔有是一個事實,是不可解釋的事實,而不是權利。”但這種佔有帶有原始公有的痕跡,隨時有可能被別的強力者剝奪。為使佔有者的佔有具備“私人財產的性質”,羅馬社會以佔有訴權(Action Possesio)的方式“賦予實際佔有以法律上的規定,實際佔有才具有合法佔有的性質” ;因而,在羅馬,獲得佔有訴權者即可提起訴訟強制排除他人侵害,使佔有合法化。在這裡,訴訟與實體權利幾乎是同一個概念。此外,古羅馬對實體權利還規定了具有嚴格形式化特徵的轉讓程式,甚至以擬製訴訟的方式確認權利轉讓的效力,進一步強化了訴訟是實體權利保護手段的觀念。近代資本主義的緣起和發展是與私有權利觀念的提升同步而行的,特別是十九世紀後的資本主義各國,由於個人主義膨脹,當事人在訴訟程式中的優越地位十分突出。國家調動一切手段,全力維護私有財產權,即民事權利。民事訴訟在許多人的眼裡,它就是保護實體權利的工具。在法學理論界,自然法學衰微,實證主義勃興,在法、德、日等大陸法國家,權利保護說均一度佔據統治地位,對英美普通法國家亦有影響。
權利保護說又稱私權保護說,該學說認為民事爭議原本是可以通過當事人自力救濟方式解決,但國家禁止自力救濟,而由國家自身承擔起保護權利、強制實現權利的義務,其手段便是設立民事訴訟制度,並由法院依照客觀實體法通過訴訟對當事人實體權利予以保護。權利保護說以實體法規範的實現為其著眼點,並且站在實體法規範的角度,強調國家實行民事訴訟的目的就在於保護實體權利,使受到侵害的實體權利在訴訟中獲得新的效力,認為民事訴訟不允許裁判者在程式進行中創造新的權利,唯有遵循實體法的規定並對既存權利加以保護,才是民事訴訟的目的。

(二)維護法律秩序說
維護法律秩序說的提出與二十世紀初期世界的動盪和變革是分不開的。隨著資本主義從自由時期向壟斷時期的過渡,隨著科學技術和資本主義經濟的飛速發展,壟斷資產階級大大加強了國家對社會生活的干預。為了因應經濟生活中出現的各種新情況、新問題,以切實維護新的法律秩序,這要求承認制定法的侷限,要求賦予法官較大的裁量權,要求承認裁判者的創造性。在此背景下,通過對概念法學的批判,自由法學運動悄然興起。代表人物如德國學者耶林公開嘲笑概念法學是法學遊戲,併力主目的論法學。在耶林影響下,愛爾裡希和康託羅維其倡導自由法學,認為制定法因立法者的疏忽或情勢變更總會留下無法預見的漏洞,因而民事訴訟中的法官應當自由地探求活的法律,而不必拘泥於僵死的法條;主張法官有法律變更權能,可以進行法的自由發現。法國科學學派的代表人惹尼和撒萊認為,人類創造的實證私法,無論怎麼匠心獨具,也會有許多漏洞;流動的社會生活需要“活生生的法律”,而這種法律僅靠概念法學式的邏輯推演是無法找到的;法律應與社會並行發展,民事訴訟應同時兼顧法的安定性與法的適應性。總之,自由法學運動的倡導者們主張,為了適應國家干預的需要,達到私法秩序維護的目的,民事訴訟中的法官有權在制定法之外去發現活法,以完成立法者未能完成的法律秩序。( 畢業論文參考網收集整理論文)
維護私法秩序說主張民事訴訟的本質在法的創造,認為在一個未完成的私法秩序中不能確定當事人的權利存在與否,必須通過國家司法機關的活動,即民事訴訟對抽象的制定法加以具體化和個別化,並適用於具體民事案件以最終完成私法秩序的構造。該學說認為,民事訴訟是國家制度的組成部分,維護國傢俬法秩序才是民事訴訟的首要目的,只要有利於國家干預經濟生活,達到私法秩序維護之目的,法官有權於民事訴訟中在制定法之外去發現活法,以完成立法者未能完成的私法秩序之建構。

    (三)糾紛解決說
糾紛解決說的提出與西方自由法學運動後出現的利益法學及其發展形態的價值法學對實務和理論產生的影響有密切聯絡。利益法學為德國學者赫克(philipp Heck)所首倡,它同自由法學一樣,認為再好的制定法也存在漏洞,訴訟中裁判者的工作不應侷限於理論的作業,似乎無法律規定的事項即是立法者不予保護的利益,從而使這些利益落入“法空虛的空間”,導致法律公正性的喪失,使本應受到保護的權利得不到保護。赫克也反對任由法官自由發現法律。因為作為常人的法官,囿於其經驗、人生觀及其他主、客觀因素的限制,任其自由裁量補充法律的漏洞,難以為社會生活所必需的安定性提供保障。按利益法學的觀點,訴訟中的裁判者有權補充法律的漏洞,但不能僅依據法官自己的利益衡量,而應受立法者意思的制約。它進一步認為,獲得判決的過程絕對不只是檔案影印般簡單而機械,訴訟中的法官應當是法律適用過程中的一個創造者,應充當立法者的助手。法官通過“從屬的命令補充”方式補充法律漏洞,通過解釋確定其妥當界限,並在一定條件下對現存法律規定予以訂正。 受利益法學的影響,糾紛解決說認為,即使不考慮實在法的存在,民事訴訟也可以被看做國家或社會對付自身矛盾的本能性反應。訴訟從古到今都在發揮著同樣的作用,也應該被作為發揮這種作用的制度。糾紛解決說並不一定完全忽視立法者的意圖,但它更傾向於為著糾紛解決的目的而支援和鼓勵法官在個案中靈活適用法律。糾紛解決說站在法律的妥當性價值立場,充分肯定法官適用法律的創造性,是有一定積極意義的。