論續寫作品的著作權保護1
論續寫作品的著作權保護2
[摘要]：分析了續寫作品的特性：對原作品的依附性,包括對原作內容和篇名上的依附性！名氣上的依附性；自身的獨創性：獨創性是其最本質的特徵,是續寫者獨立思考獨立創新的結果,續寫作品與原作品之間有實質性差異,與原作品是可以分離的“並在此基礎上指出,續寫作品是對原作品的合理使用,並沒有侵犯原作者的著作權,應當受到著作權法的保護。
[關鍵詞]：續寫作品特性著作權
中國古代四大名著之一《紅樓夢》的前八十回的作者是曹雪芹,後四十回的作者是高鄂,高鄂的後四十回是對前八十回的續寫。看來在文學創作中續寫他人作品的現象是古已有之的,現實社會更是不勝列舉,在司法實務中由此引起的糾紛也層出不窮,但國內外國著作權法對此都難以找到明確的規定,沒有明確的法律來調整續寫作品和原作品作者之間的權利義務關係，所以司法實踐中對此也頗有爭議。由於糾紛大多發生在小說續集和小說原作之間,所以談到的續寫主要指文學創作中小說的續寫,對此有關問題做一探討,以求教於司法和理論界的同仁。
一、關於續寫作品的概念
所謂續寫作品,也叫後續作品,有學者認為：“就是在他人已完成或未完成的作品的基礎上獨立思維,創作而形成的作品。”[①]也有學者的觀點稱：“續寫作品是對現有作品在時間上和（或）空間上進行延伸和拓展,延拓者借用現有作品的主要角色或典型藝術形象,綜合理論或線索等進行延伸和拓展而成的作品,並認為是基於原有作品而創作出的全新的作品,在新作品中已看不出原作品的基本情節和結構,但可看出它是沿著原作品而一脈相承的。”[②]認為續寫作品是指續寫他人的作品的作品。續寫作品是在原作品的基礎上拓展而成的作品,與我國《著作權法》中規定的演繹作品有本質上的不同。演繹作品,又稱再創作作品,即從原有作品中派生出的新作品。這種派生作品中雖然有後一創作者的精神成果在內,但又未改變原作之創作思想的基本表達形式。如果以許多原有的作品的內容為素材,創作出全新的作品,在新作品中已看不出原作的情節和結構,那就不能視為版權含義下的“演繹”了。這種作品是新的“原作”。因此,續寫作品不屬於演繹作品,比演繹作品具有更多的獨創性。
二、關於續寫作品的特徵
2、續寫作品在原作品上的獨創性。無論是在理論上還是在實踐中,對續寫作品是否具有獨創性爭議很大,這也是續寫作品著作權問題爭議的焦點。有人認為,《著作權法》保護的文學、藝術、科學作品必須是獨創的,而續寫作品含有多大的獨創性、創新性,是個尚存質疑的問題,即使其具有創新性,也是要打些折扣的,因為續寫作品對原作品的依附性,降低了其獨創性的含金量。相反的觀點卻認為,獨創性是續寫作品的最本質特徵,依附性只不過是這種創作方式的外在表現,而其內涵在於續寫中的思維、構思、創造的獨立性。
以為獨創性是續寫作品最本質的特徵,這個特徵使其成為區別於原作和其他作品而獨立存在的一種作品“續寫作品的獨創性體現於以下方面：（1）續寫作品是續寫者獨立思維獨立創新的結果。創作活動是人類精神產生的一種重要方式,也是一種觀念性極強的活動,具有鮮明的個性特徵。任何藝術形象的誕生都要經過個人的積極的獨立的思維。人類的創作思維以大腦為載體,每個人的思維都是獨特的、不可替代的。任何創作都明顯體現著創作者個人的特殊才能、氣質和風格。在續寫作品的創作中,續寫者雖然儘可能地按原作作者的意圖進行續寫,但卻永遠也不能脫離續寫者本人的思維；實際上仍是以續寫者本人的才能、風格為主導,按續寫者的邏輯思維向前發展的。從某種意義講,原作品只是續寫作品的一個背景、一個襯托,續寫作品作者是在此背景上進行了自己獨立地創作和思維,創作了具有自己風格的續寫作品。續寫者對原作的續寫是延拓、是發展。續寫不是對原作的抄襲或重複,而是一種新的創作,它有自己新的內容、新的風格,是續寫者獨立創新的結果。在這裡,作者獨立思維獨立創作並不意味著續寫作品作者絕對沒有利用別人的智慧、知識。因為,任何作者離開了已有文明的哺育、前人的智慧和知識就不可能憑空創作出作品。後人借鑑、吸收前人的智慧是合理合法的,是社會的發展、文明的傳承、文化繁榮的一種需要。
（2）續寫作品與原作之間有實質性差異。續寫作品與原作品之間存在的是一種聯絡,原作品是續寫作品展開的一個前提、背景或襯托,兩者之間存在著實質性的差異。這些差異使二者具有相對獨立性。內容上的差異。續寫作品對原作品在三要素上進行了延拓,使三要素繼續向前發展。在人物形象上,人物可能有增有減,人物的性格、經歷也將有新的變化,人物將成為嶄新的人物形象。在故事情節上,續寫作品的故事情節大多為續寫者獨立構思的情節,不同於原作的情節,是續寫者的創新,因為只有創新,才能吸引讀者。至於環境,既可能借用原作品場景的一部分,又可能轉換到截然不同的場景和社會背景之下,時空跨度大,並且完全可以脫離原作的場景,由此可見,續寫者對原作品三要素進行的是延拓,而非臨摹、抄襲或複製。原作品和續寫作品在三要素上儘管有聯絡,有某些相同或相交之處,但故事情節等主要方面則很不相同,續寫作品是對原作的延拓,延拓是發展變化,是創新,是再創新,變化必然會造成極大的差異。思想上的差異。作品中不僅包含形式、內容還蘊含思想,同樣的要素所反映的思想不同,也構成不同的作品。續寫作品有自己的思想,續寫作品與原作品所表達思想的不同使二者構成了不同的作品。（3）續寫作品與原作品是可以分離的。續寫作品對原作品有一定的依附性,但續寫作品又有相對獨立性。這種獨立性表現在,續寫作品可以離開原作而獨立存在。從創作主體上講,續作和原作由於作者的不同可以分割。從作品內容上講,二者由於內容的不同也可以分離。無論是對未完成作品的續寫還是對完整作品的續寫,續寫作品和原作都是可分的。尤其對完整作品的續寫作品而言,續寫作品自身就是一部完整的作品,脫離原作,它是可以獨立存在的,是能讓讀者有一個完整的理解的,儘管可能有某些不完美之處,但仍然不失為一部獨立的作品。續寫作品的以上三個特徵並不是孤立的,三者相互聯絡、相互依賴、互相制約。獨創性是續寫作品的最本質特徵,依附性只不過是這種創作方式的外在表現,而其內涵在於續寫中的思維、構思、創造的獨立性。而續寫作品的反作用性僅僅為一種可能性,而非必然性。續寫作品的這幾個特徵既對立又統一,學術界對此一直存在爭議。續寫作品的這幾個特徵又對研究續寫作品的著作權問題存在極大影響。
三、關於續寫作品的著作權保護的問題
有學者認為：續寫作品含有的獨創性、創新性,是個尚存質疑的問題,即使其具有創新性,也是要打些折扣的。續寫作品所具有的依附性倒是比較明顯而為公眾所容易理解的。所謂“續寫作品”之“續”之稱謂,正好恰如其分地說明了後生作品對前在作品的依附關係。這種依附關係之深淺,對原作品的著作權所構成的潛在威脅）侵權）程度是密切相聯的。由於其對原有作品的依附性,降低了其獨創性、創新性的含金量,有時候,它不但不能享有著作權,反而
還應承擔對原有作品的侵權責任。[③]對此持反對觀點：
1、續寫作品應是對原作的合理使用。著作權法為了兼顧社會利益,需要對著作權人行使權利給予一定的限制,即使用者在使用受著作權法保護的作品時,可以根據法律的特別規定,而不遵守著作權法的一般原則,但要做到“不損
害作品的正常利用,也不得無故侵害作者的合法權益“。這種限制在《著作權法》中包括兩種：合理使用和法定許可。合理使用是指在特定的條件下法律允許他人自由使用享有著作權的作品,而不必徵得權利人的許可。[④]《著作權法》第22條規定：為個人學習、研究或欣賞,使用他人已發表的作品,可以不經著作權人許可,不向其支付報酬。但應保留其著作人身權,並不得侵犯著作權人依照本法享有的其他權利。續寫作品符合合理使用的構成：一是合理使用的客體僅限於已經發表的作品。續作是原作的子”產品“,原作的出版發行得以存在,續作者才可能接觸到而作續作；二是合理使用的內容必須是少量和適當的。少量是針對數量而言的,即合理使用時對他人作品的佔有量應有一定的限制。續作作品在介紹、評論或說明問題時,引用部分是論證所必須的,並且在自己的作品中不佔有較大比重；在引用原作品時,只限於他人作品中的關鍵詞句或段落,而不是大部分或全部,否則即是侵權。由於續作作品著作權合理使用的形式複雜多樣性,要用一個統一而具體的標準來限定”少量“是困難的,在實踐中,”少量“或合理與否只有依賴於法官和有關專家的鑑定。適當是指合理使用的方式必須合法,不得損害被使用作品作者的精神權利。一方面,續作作者根據他人作品創作出續作時,已經向讀者表明原作者的姓名、作品的名稱,以示對作者署名權和有關出版者權益的尊重；另一方面,續作者在正確理解和把握原作品的思想內容的基礎上創作出續作,不會破壞原作品的完整性。因此,續寫作品為個人在對原作進行研究和鑑賞所獲得的創造性勞動成果,可以不經著作權人的許可,而不侵犯原作的著作權。我國《民法通則》第118條規定,凡未經作者或其他著作權人的同意,又沒有法律上的根據,擅自利用受著作權法保護的作品,均構成侵權。在這裡,”利用“主要指對他人作品的
複製、發行、改編等與著作權中的人身權和財產權相關的形式,是對著作權人專有權的使用。這些通常的利用形式並不是以創新為目的,而是停留在對原作品現有的基本內容利用上,只是對原作本身的利用。因此,如果未經著作權人同意就擅自加以利用,才構成侵權。而續寫他人作品是以創新為目的的,它是以原作為創作契機而創作出的不同於原作的新作品,續寫作品的內容是完全不同於原作的,它是由續寫者獨自創造出的。但是若要以原作為創作契機,就必須對原作進行深入的'研究和鑑賞。各種作品作為人類共同的精神財富,應允許他人進行學習。
2、續寫作品未侵犯原作者享有的保護作品完整權。有人認為：被續寫的作品一般都是有名氣的作品,這些經典作品已經在社會上形成了一定的影響力和吸引了一定的閱讀群體。原作品中的人物形象已銘刻在人們的心目中。續寫作品由於客觀上的原因,大多數是難以達到原作的水平；而且在現實中不少人為了名和利,利用原作的影響力,憑藉原作者的聲譽,進行續寫。這些從“搭便車”行為中生產出來的“作品”,往往是為了迎合低階趣味,嚴重影響了原作的思想內涵、美學價值和藝術風格。無論對原作者還是對讀者,都是一種傷害。總之,續寫作品侵犯了原作品的保護作品完整權。
筆者認為,這種說法有失偏頗。如前所述續寫作品的分類,合作作品的續寫、委託續寫和對作者死亡而未完成的作品的續寫,都是為了形成一部完整的作品而進行的續寫,不僅未侵犯原作的完整性,反倒形成了原作的完整性,使原作由殘缺變得完整。對他人完整作品的續寫,也同樣未侵犯原作品的完整性。誠然,續寫作品對原作有一定的反作用性,但這種反作用性並不都是副作用,並且這種反作用性遠未達到影響原作品完整性的程度。反作用性是主要針對讀者在讀了續寫作品後對原作的看法而言的。在實踐中,讀者在初讀續寫作品時或許會受些影響,但讀者有自己的判斷力和審美評價標準,經過一定時間的沉澱和思考,會給原作和續寫作品一個公正的評價。原作和續作如油和水一樣是可以分開的。有人認為經過原作品著作權人的同意,續寫他人作品就不侵犯原作品的完整性了,實際上二者之間並沒有必然的因果關係。當然,借續寫之名行抄襲之實,則是侵犯他人的著作權。因為從主觀上講,續寫者並沒有侵佔原作者的智力成果的意圖,而是用自己的智慧借鑑原作進行再創造；而抄襲者則在主觀上要侵佔別人的智慧成果為已有。從作品的客觀表現上看,續寫是原作的延拓,內容與原作並不相同；而抄襲作品的內容則與原作的內容完全相同或大致相同,即使有所改動,也是在原作內容上的改動。可見,抄襲與續寫截然不同。
3、續寫作品應受著作權法保護。續寫作品所具有的獨創性是其獲得著作權法保護的首要條件。續寫作者為之付出不少智力勞動,進行獨立的創作活動。如果著作權法不對續寫作者的合法權益進行保護,事實上是不公平的。僅僅因為續寫他人作品這種創作方式的依附性,就斷定其構成了侵犯著作權的行為是不足成立的。因為與他人作品所產生聯絡的創作方式並不影響續寫作品的獨創性。續寫作品是作者依靠自己的思維獨立創作的作品,具有獨創性的特徵。而這一特徵符合著作權法的要求。著作權法並不要求受保護的作品是首創的,而只要求是獨創的。著作權法要求的獨創又不同於專利權上的獨創,專利權的獨創性要求智力成果是唯一的、新穎的,而著作權法要求的獨創指智力創造成果和已有知識相比在表現上存在差異性和個性。因此,我們不能因為續寫這種創作方式的特殊性即依附性和反作用性,就無視其創新性。因為其創新性,續寫作品自然受到著作權法保護。
註釋：
[①]參見張振興,《法學與實踐》雜誌,1994年第1期。
[②]參見樑上上,《著作權》雜誌,1994年第1期。
[③]參見孫國瑞,《科技與法律》雜誌,1994年第3期。
[④]吳漢東。智慧財產權法[M].中國政法大學出版社,20xx.108.續寫作品著作權保護責任編輯：飛雪 閱讀：人次