內容提要: 協同行為的認定是各國反壟斷法實施中最具挑戰性的問題之一。解決該問題的方法除了實施寬免政策外，還需要細化協同行為的認定標準。俄羅斯反壟斷法經過幾次修改，對協同行為的認定標準有了重大突破，從強調主體規模要素到淡化主體規模要素、從強調行為的絕對一致到包容行為的相對一致、從判斷標準的主、客觀結合到雙軌制。這為我國反壟斷法的完善提供了可資借鑑的經驗。
壟斷協議的本源有三：協議、決議和協同行為，其中協同行為的含意最為寬泛和模糊。協同行為的大致意思是，在沒有書面協議、口頭協議或企業聯合體決議的情況下，企業通過某種意思聯絡採取的限制、扭曲或消除競爭的一致行動。[1]
在美國、德國等在先立法國家對卡特爾行為的嚴厲打擊下，公開的卡特爾行為（協議型、決議型卡特爾）逐漸隱形化，協同行為便隨之產生。在20世紀60、70年代，協同行為廣受商家“青睞”並在經營中屢試不爽。隨著美國、德國等國在立法上的迴應，對協同行為的規制成為現代各國反壟斷法中的普遍性制度。縱觀各在先立法國家對此問題的處理，既有態度上的高度一致，也有在表述方式上驚人的相似——只在原則上禁止協同行為，而沒有明確規定協同行為的認定標準。自然，這種“相似”也遺留了一個共同的問題：原則性規定何以具有可操作性。
近些年來，作為在後反壟斷立法的國家和轉型國家，俄羅斯為此作了適於自身的有益探索。可以毫不誇張地說，對協同行為的幾次法律修訂使俄羅斯反壟斷法成為在成文法中規定該內容的先行者。由於市場結構的相似性，俄羅斯反壟斷制度規制協同行為的變動過程及內容可以為我國反壟斷法同類制度的完善提供借鑑。
一、協同行為早期的認定標準及其不足
1991年俄羅斯首次頒佈反壟斷法——《商品市場競爭及限制壟斷行為法》（以下簡稱1991年《反壟斷法》）。該法第6條規定了協同行為：“相互競爭的經濟實體之間就共同佔有市場35%以上份額所達成的任何協議（協同行為），如果導致或可能導致對競爭的限制，則這些協議將通過法律程式完全或部分地被禁止或被視為無效。”可以看出，這裡確定了構成協同行為的兩個要素：一個是主體的聯合規模要素，即經營者之間共同佔有市場份額35%以上；另一個是行為及其結果要素，即協同一致的行為導致或可能導致對競爭的限制。由於協同行為需要一種外在的資訊傳導將參與者聯絡起來進而採取統一行動，而能夠進行這種傳導的資訊有價格、數量、地域等，又由於在反壟斷法的規制原則上，價格、數量、地域卡特爾適用本身違法原則，因此行為導致或可能導致對競爭的限制這個結果條件只需從行為的型別上進行推斷，即屬於價格、數量、地域上的協同即可。例如，成員按照行業協會為其設定的市場準入或退出條件實施統一行動，即便這個條件不符合法律的規定，也不屬於協同行為。這樣，上述認定標準便簡化為份額標準和存在某些要素協調一致兩個方面。具備這兩者自然會產生危害競爭的後果；反之，當行為人的市場份額未達到法定份額標準或行為人的行為不完全一致時，不應該認定為協同行為。
這個法律規制標準似乎非常簡明，也具有可操作性，但在反壟斷法實施初期——1991年至1998年間——基本未發揮作用，或者說發揮的作用有限。[2]據統計，從1998年至2005年俄羅斯反壟斷執法機構處理的協同行為案件佔全部反壟斷案件總數的0.5%，而協同行為案件佔限制競爭協議案件總數的比例從2000年的0.8%提高到2005年的1.3%。[3]雖然2005年協同行為的案件數量比5年前翻了一番，但俄羅斯學者認為，查處的案件數量並未準確反映協同行為在俄羅斯市場中的真實違法情況。[4]出現這種反差的主要原因有兩個：一是源於法律制度的缺陷。“法律研究中沒有解決協同行為和協議的基本問題，反映在立法上就是沒有制定一個有效的機制，使違法者繩之以法。”[5]二是源於理論研究的薄弱。“俄羅斯反壟斷法正在執行一個缺乏全面研究而生的危險因素，沒有被普遍接受的明確的概念——協同行為和協議的理解，協同行為的最突出的特點和必要的證據未得到充分研究。”[6]
正是因為制度的缺陷和理論研究的不充分無法為法律實施主體提供明確的行為指向，所以致使實踐中出現了許多有爭議的案件。2004年的“帶鋼板（用於生產鋼管的材料）案”[7]就是其中最典型的案件之一。
反壟斷執法機構查明，三個生產帶鋼板的股份有限公司——謝維爾達利（Северталь）公司、米米克（MMK）公司和農斯塔（Hocтa）公司（以下分別簡稱C公司、M公司、H公司）在如下時間段多次漲價和降價：2002年7月三公司產品漲價且銷售價格一致；8月三公司產品降價；9月三公司產品漲價且市場價格一致；10月三公司產品降價；11月M公司、H公司產品漲價且銷售價格一致；12月C公司產品漲價並與M公司產品銷售價格一致，H公司產品降價；2003年1月H公司產品漲價並形成三個公司統一的市場價格；2月三公司產品降價；3月C公司與M公司產品漲價且市場價格一致。上述漲價和降價的時間雖然相近但不完全相同。
由於C公司在帶鋼板商品市場上的份額大約佔60%，M公司、H公司各自所佔的市場份額均接近10%，因此，2004年1月14日反壟斷執法機構以違反1991年《反壟斷法》第6條第1款的規定作出處理決定，要求C公司、H公司和M公司停止帶鋼板聯合漲價的行為，並處以罰款。三公司遂向法院起訴，要求確認反壟斷執法機構的處理決定無效。
一審法院分析了C公司、M公司和H公司帶鋼板出廠價的動態表後，確認在所謂共同漲價的時期，同一時間執行同一價格的情況沒有出現；雖然2002年11月M、H兩家公司的產品價格上漲，但兩家公司的聯合市場份額不到法定標準（35%）；另外，C公司和M公司在2002年12月和2003年3月實行的高出廠價，對於其他市場參與者——H公司和外國同類產品生產者——創造了更為有利的銷售產品的市場條件。最終法院認定，提高帶鋼板價格沒有限制市場競爭，不屬於協同行為，反壟斷執法機構的決定無效。
反壟斷執法機構以在某個確定的期間內三公司所產帶鋼板的價格雖然不完全一致但已接近同一水平，能夠形成限制價格競爭的後果為理由提出上訴。在上訴時，反壟斷執法機構堅持兩點意見：第一，法院判決只強調了非同時漲價部分，忽略了三公司存在同時漲價的行為。另外，法院對部分同時漲價現象的理解也不準確。因為只有在具有市場支配地位的企業庫存不足的情況下，競爭者跟隨該企業提高的價格銷售產品才可能獲得更多的利潤，而事實上M公司、H公司並非庫存不足。第二，M、H兩家公司雖然各自的市場份額都不到10%，但在C公司在帶鋼板商品市場上佔有大約60%份額的前提下，其共同漲價行為對市場的危害已經存在。