德國哲學家施米特曾言: “被規定的價值如果未得到實施，便一無所是; 如果要使價值不至消解為空泛的表象，價值的效用就必須不斷被實現。” 2014 年10 月16 日，最高人民法院就360 訴騰訊濫用市場支配地位壟斷案作出維持原判的二審判決。該終審判決再次證明一項事實: 將事實判斷與形式規範結合認定壟斷違法性在我國司法實踐中一直佔據主導地位，即使反壟斷法有價值目標的設定，壟斷違法性實質認定也極少適用! 壟斷違法性形式認定與實質認定分立極易導致反壟斷法的價值規範虛置，引發“紙面上的法”與“行動中的法”相背離等制度亂象。為此，有人明確指出: “‘3Q 大戰’是結束了，但是在國內網際網路環境中，金字塔的頂端優勢尤為明顯，特別是BAT( 百度、阿里巴巴、騰訊) 三巨頭，它們就像三座‘不周山’一樣，橫亙在其他的網際網路公司面前。無論是顛覆性創新還是微創新，它們都邁不開BAT 這三座‘不周山’。受到傷害的永遠是使用者。”該事實性問題將矛頭直接指向壟斷違法性認定的形式與實質分立形態，呼籲法學界關注壟斷違法性實質認定的理論問題，反思我國壟斷違法性認定的方法與邏輯，推動壟斷違法性實質認定的合理適用。
一、壟斷違法性實質認定的意涵
壟斷違法性實質認定是從壟斷的本質這個問題引申出來的，它意在回答為什麼要限制壟斷，將其規定為違法的問題。然而，以何種內容來解答壟斷違法性的本質問題呢? 在世界各國反壟斷法的體系結構中，採用反壟斷法的價值構造為通行之法，即在反壟斷法中設定價值目標或實體性內容的規範，圍繞價值內容及其實質損害開展壟斷違法性的實質認定。這種認定手法遵守客觀的規範表述，但不限於狹義的規範解釋，而是以一定的社會倫理道義、政治教義或公共選擇為根據對壟斷違法性進行解讀。與形式認定比較，壟斷違法性實質認定更加註重從根源上引導反壟斷立法及其適用，為反壟斷法注入更多的價值內容，並要求在司法實踐中進行價值考量。與此同時，實質認定在價值考量之時，還考證壟斷行為造成的實際損害，並以此為標準確定反壟斷的結果。就此而言，壟斷違法性實質認定有三項基本要求:一是在立法之初進行價值考量，確保反壟斷立法的可預見性; 二是在法律文字中設定明確的價值目標，鞏固反壟斷法的價值內容，確保其適用效力; 三是在司法實踐中釐清壟斷行為構成了何種現實的與可預期的利益損害，確保反壟斷行政執法與司法的實效性，避免反壟斷官司結束，但傷害卻永遠存在的悲劇。壟斷違法性認定雖有實質與形式之分，但規範表述上並存、司法裁決上共同適用意味著二者並非決然的分立，二者具有契合性，具有互為補充的法律功能。就壟斷違法性形式認定而言，基於事實原因與法律原因的判斷其實就是一種在壟斷事實與反壟斷規範之間進行確認與選擇法律規範的過程。基於法規範的確定性和對法的合法運用的認識，在反壟斷行政執法與司法領域中，法規範中的事實性與有效性之間的內在張力會很完美。壟斷違法性的形式認定基於事實原因的判斷與法律原因的判斷而為，與法定原則的契合程度較高，注重事實存在與法律規範遵守，事實與法律之間的印證與推論邏輯更為縝密。它以事實客觀存在與法律規範表述為認定標準，包含事實判斷與法律判斷兩種認定手法。事實判斷“意在揭示生活世界中存在哪些型別的利益關係、以往對這些利益關係進行協調的手段是什麼、其績效如何”。在法律問題的認識上，它將現實的客觀行為視為違法構成的要件，在規範執行中對其進行記敘性的事實描述，追究其法定責任，但儘量不去考究規範背後的價值。壟斷違法性形式認定最優之處是貫徹法定原則，避免超越法律規則的行為出現。然而，一旦社會發生變遷、利益格局發生改變，突發壟斷事實出現並不在法律規範之中時，則其短板將非常明顯，即行政執法與司法很難作出合理裁決，滿足哈貝馬斯所謂的“裁決的自洽性與合理性的可接受性”這個條件。“3Q 大戰”法院從形式認定的角度，最終裁決騰訊勝訴，體現了我國反壟斷的法定原則。360 接受法院的裁決，並不意味其接受裁決的認定手法。對於社會公眾而言，該案的司法價值依然停留在兩個公司之間的商業壟斷糾紛事域之內，其公共選擇的社會價值有多少尚待商榷。相反，壟斷違法性實質認定有利於促進多元化價值維度的形成、解決混合競爭形態下壟斷違法性的多元認定路徑問題、延展反壟斷法在不同情景空間下的適用力、避免正在發生的危害蔓延以及提升反壟斷法的質量。
“現實與價值的關係是法哲學最基本的問題”。反壟斷法的價值彰顯，其社會價值欲更具實效性，就必須在實質認定上做文章。對此，我國民法學界早有先見。王利明先生明確提出: “在價值多元的社會，價值判斷對於彌補形式邏輯的不足、確定妥當的裁判結論尤為重要。”王軼先生認為: “價值判斷意在以討論事實判斷問題得出的結論為前提，依據特定的價值取向，決定生活世界中哪些型別的利益關係適合採用民法手段進行協調，並依據特定的價值取向對相應的利益關係做出妥當的安排。”競爭法學同樣不能繞開對應然與實然、事實和價值相互關係的處理。這要求壟斷違法性的形式認定與實質認定必須結合，才能在法律規範與社會需求之間達成契合，最大限度地保障各方主體的利益。否則，將壟斷違法性形式認定與實質認定分立開來獨立使用，其固有弊端必然會出現，進而削弱反壟斷法的效力。
二、壟斷違法性實質認定的標準
從反壟斷史和現行反壟斷法的價值構造看，壟斷違法性實質認定的標準並非單一的固定結構，而是多元的，並且在不同時期不同事域內隨社會變遷而不同延展。
( 一) 壟斷違法性實質認定的價值標準
壟斷違法性實質認定的價值標準最初體現於立法之初的價值考量上，主要表現為謝爾曼在美國國會與壟斷財團代表們的論戰。論戰中鋼鐵巨頭Andrew Carnegie 認為托拉斯“這種資本積聚、規模增加是不可抗拒的趨勢……無法阻止”。知名記者林肯·斯蒂芬斯( Lincoln Steffens) 附和說: “托拉斯是在我們的社會與經濟條件下，自然、不可避免的趨勢，沒有人能用武力、用法律阻止它們。”謝爾曼則指出:“民心騷動，擔心這些問題會擾亂社會秩序，而其中威脅最大的莫過於……資本集中在大型聯盟手中……國會可以獨自應對它們，如果我們不願或無法解決這個問題，那麼很快每一種產品都會有托拉斯，每一種日常生活必需品都會有人來操縱定價。”對謝爾曼等主張制定反壟斷法的人們而言，自由競爭意味著自由市場需要有對壟斷的法律限制以及相似的經濟制約措施，任何人與經濟實體不受經濟強權的主宰。“如果我們不能忍受作為政治權力的皇帝，我們也不能忍受統治我們各種生活必需品的生產、運輸和銷售的皇帝。我們不能屈服於一個皇帝，我們也不能屈服於以勢力阻礙競爭和固定各種商品價格的貿易大亨。”因此，魯道夫·佩瑞茨指出: “在1890 年，基於大規模產業變革引起的社會擔憂，基於對壟斷和卡特爾可能威脅自由市場的經濟擔憂，基於對托拉斯可能當道的國家中的基本‘公民自由’的政治擔憂，促使國會通過了《謝爾曼反托拉斯法》。”從美國謝爾曼法出臺前的論爭看，“自由競爭秩序、社會穩定、公民權利保障”等價值考慮引導了反壟斷法的制定，在司法實踐中也經常被用來詮釋“本身違法”與“合理原則”的適用。各種價值目標的確立，說明凡是與反壟斷價值目標衝突的壟斷行為都是違法的。
歐洲大陸在反壟斷立法之初的價值考量表現為公正的價值目標。戴維·J·格伯爾借用中世紀晚期形成的“公正價格規範”論證自由、法律與競爭的法律維度，指出它不僅是一項市場交易原則，也代表著一種法律競爭理念。 “‘公正價格規範’在歐洲人的法律意識中牢固地建立起‘市場交易要遵守公正觀’的信念，而評估市場交易是否遵守這項傳統的第一要素是看它是否符合‘公正價格的規範’”。作為反不正當競爭法的價值目標，法國1810 年的《法國刑法典》對此項內容有所反映，該法第419 條關於市場操控行為為犯罪的規定，被視為延續“公正價格規範”這一共同法則傳統反價格控制的典範。因此，歐洲大陸至今都將私法與刑法的運用作為對付價格控制等壟斷行為，保護自由競爭的一項重要手段。
但是，美國與歐洲大陸反壟斷法的價值構造及其適用具有變遷性。這種變遷主要表現為反壟斷立法在社會發展過程中的修正。例如，美國1914 年《克萊頓法案》將“競爭效率的經濟分析”納入反壟斷法的價值構造中; 1936 年《羅伯遜- 帕特曼法案》基於禁止削弱競爭或導致市場壟斷的價格歧視等新行為的規範分析，對《克萊頓法案》第2 條作出修正，進一步肯定競爭效率的價值目標; 1938 年《惠勒- 李法案》從肯定消費者權益的價值考量出發，規定不正當或欺騙性行為也屬違反反壟斷法的行為，從而修改了《聯邦貿易委員會法》第5 條之規定; 1950 年《賽勒- 凱弗維爾法》和1980 年《反托拉斯訴訟程式改進法》進一步加強了反壟斷法的程式價值與規範意義。此外，羅斯福“新政”時期頒佈的一系列法案和行政命令，不僅豐富了美國反壟斷法的理論和實踐，還創設了市場經濟領域反壟斷的“國家介入權”，為後世行政反壟斷的正當性提供了依據。與此同時，20 世紀歐洲反壟斷法的價值構造也開始多元化。在“公正價格規範”這一共同規則的基礎上，“德國的經濟學家逐漸支配了有關卡特爾和卡特爾法的思考。法學界基本上接受了這些經濟學家提供的卡特爾觀點，而沒有像他們可以做到的那樣，以契約公平之類的法學範疇作為基礎，發展出一種評價卡特爾現象的框架。”在卡特爾濫用經濟權力的現象越來越嚴重的情況下，1902 年和1904 年的德語法學家大會，達成了消除卡特爾濫用經濟權力的共識: “要求用行政決策和經濟立法加強對卡特爾行為的管理，給予經濟上處於劣勢的人迅速而有效的保護。”
1930 年，世界經濟大會在倫敦召開，倫敦決議明確提出: “鑑於卡特爾、托拉斯和其他類似這些聯合組織有可能對公共利益和國家利益造成損害，對它們進行控制是必要的。這種控制不應當採取干涉經濟生活、影響其正常發展的方式。而應建立對可能的濫用權力行為進行監督並防止這種行為的機制。”倫敦決議將保護自由競爭、控制經濟權力濫用、公共利益和國家利益等價值給予了肯定，基本涵蓋了20 世紀以來反壟斷法所確立的所有價值目標，最顯著的影響是歐共體競爭法的規範構造與制度執行基本貫徹執行此時確立的價值目標，將其作為壟斷違法性實質認定的標準。進入21 世紀後，知識經濟時代來臨，要求將鼓勵技術創新發展列入反壟斷法的價值目標之中，進一步擴充套件了壟斷違法性實質認定的標準。
( 二) “實質且正在發生效力的損害”標準
“實質且正在發生效力的損害”是指壟斷行為對反壟斷法確認的價值目標或內容以及利益結構形成了實質性的損害，並且這種損害是可預見性的。其判斷思路兼具回顧性( retrospective) 與前瞻性( prospective): 它從壟斷出發回溯整個事實歷程，並在此中判斷哪些事實因素對最終損害的發生具有決定意義。同時，還需要考慮該壟斷對於反壟斷法確認的價值目標或內容以及利益結構造成的損害並對未來將形成怎樣的影響。因此，“實質且正在發生效力的損害”作為壟斷違法性實質認定的標準，要考慮的要素有三: 一是壟斷行為事實，即關注社會經濟人在經濟活動過程中，實施了何種違反反壟斷法的具體行為並造成法律上的損害; 二是壟斷行為事實造成的現實損害，一般為實際損害說，該損害具有可預見性; 三是壟斷行為事實造成的損害可能延續到未來，對反壟斷法的價值目標或內容構成可預見性的威脅。
以可預見的實質損害為標準進行壟斷違法性實質認定的案件在美國較多。例如: 1896 年“UnitedStates v. Trans - Missouri Freight Association”案中，美國聯邦最高法院認為只有自由競爭才能帶來合理的價格之認識，認定密蘇里貨運協會“資本聯合”有可能“擠垮小本經營者的生意以及在那裡從業畢生的堂正的謀生者”，從而裁決卡特爾的`做法非法。在1904 年Northern Securities Trust 一案中，美國聯邦最高法院從公眾權益與商業自由競爭的角度對反壟斷法進行價值詮釋，認為北方證券公司“這類合併的存在本身以及控股公司作為受託人所獲得的權力，對國會有意承認和保護並且也是公眾有權保護的商業自由構成威脅與限制。如果不打破這種合併，那麼公眾原可基於普通競爭法而自然得到的所有那些優勢，……，將會喪失”。因此，將在反壟斷法規制之外的新型壟斷行為認定為非法。以“實質且正在發生效力的損害”為標準進行壟斷違法性實質認定，將壟斷行為造成的法律上的損害、事實性損害以及可預期的未來損害都涵蓋其中，能夠更加全面地詮釋反壟斷法的價值內容，並保護反壟斷法上的各利益主體的合法權益。
三、壟斷違法性實質認定的適用規則
反壟斷法的價值構造具有抽象性，實質損害不僅需要依據抽象的價值內容以及利益為基礎進行認定，還需依靠法官的理性認知開展。價值目標的抽象性以及實質損害認定過分依賴法官的素養，壟斷違法性實質認定的適用存在不確定性與超越法律規範的風險，會導致壟斷違法性實質認定超越法律規範，甚至於使反壟斷陷入法律虛無主義之中，使反壟斷從法律正規化走向政治經濟正規化之中。為防範壟斷違法性實質認定的適用而導致法律虛無主義的出現，對壟斷違法性作實質認定時，需要堅守既定的價值目標、原則與精神。
第一，適用壟斷違法性實質認定必須遵循法定原則，防止純粹意義上的超越法律規範進行價值判斷與實質損害的斷定。這要求壟斷違法性實質認定做到( 但不限於) 以下幾點: 一是須與形式認定共同適用，在壟斷違法性形式認定率先適用的情況下，進行合理與必要的實質認定; 二是反壟斷實踐中，壟斷違法性實質認定無論是以“價值”為標準還是以“實質且效力正在發生的損害”為標準進行判斷，須率先依據反壟斷法的價值規範與損害行為禁止規則適用實質認定，在缺乏法律規範的情況下，必須遵循反壟斷法的精神與基本原則，確保壟斷違法性實質認定的合理性、公平性與公正性，避免法律虛無色彩在適用過程中濫觴。
第二，適用壟斷違法性實質認定必須基於個案而為。從邏輯上看，實質認定的適用具有具體性，只能在行政執法與司法案件之中將具體問題反映出來，行政機關與司法機關根據具體標準進行個案分析，從而推論出結果。它反對在適用之前作出價值結論或實質損害的斷定，因此，反壟斷法所構造的具有多元性與抽象性的價值內容，未必能夠在實際案例中應用，此時則需要根據個案，將反壟斷的事實原因、法律原因之判斷與價值標準、實質損害標準結合在一起，對既定的價值標準進行重新詮釋或根據社會發展，創設新的價值內容，使壟斷違法性實質認定的自洽性與合理性更具可接受性。
第三，適用壟斷違法性實質認定以反壟斷法的價值實現為目的。這種價值實現既表現為反壟斷法價值規範的效力適用，也表現為價值目標與內容的重新詮釋，還表現為在個案中創造新的價值目標，防止實質損害的延續。這一點在美國司法判決中表現得尤為明顯。美國法院不是簡單地援引法律規範處理壟斷問題，更重要的是對壟斷事實的形成與反壟斷法的規範意義進行價值判斷，推動反壟斷法進步。從美國反壟斷案例以及相關原則的形成看，反壟斷法價值目標的確立離不開法院的影子。如: 1896 年United States v. Trans - Missouri Freight Association 案確立了公眾利益的價值標準; 1904 年解散北方證券信託公司( Northern Securities Trust) 案，美國聯邦法院從公眾權益與商業自由競爭秩序的價值維度對反壟斷法進行了新的價值詮釋; “從1977 年Sylvania 一案判決開始，美國法院在反壟斷案件中就開始注重經濟分析，特別是注重價格理論的分析。”世紀90 年代微軟壟斷案是新經濟時代適用壟斷違法性實質認定的典型案例。美國華盛頓特區法院與歐洲法院一致裁定微軟構成壟斷。但是，與早期標準石油反壟斷等案不同的是，美國法院和歐洲法院沒有強制解散微軟，而是裁決微軟停止歧視性的定價以及開放有關產品使用機會，要求其公開有關個人電腦作業系統視窗的基本必需資訊，使競爭對手在市場上展開更有效和自由的競爭。歐美法院判決一致，不是其反壟斷法具有一致性，而是他們對新經濟時代競爭效益這一價值具有共同認識: 維持微軟的形態，要求其開放技術與價格，對於資訊時代社會經濟發展更為有利，對於新經濟時代的資源配置與利益均衡具有最優性。通過美國司法案例可以清楚地看到，美國反壟斷法的執行以及價值判斷在不同年代呈現出不同的畫面。
四、中國壟斷違法性認定的反思
( 一) 中國壟斷違法性認定的檢討
“對於中國反壟斷法而言，由於該制度剛剛確立，其實施還處在探索階段，所以對中國反壟斷法的研究，更應該側重於分析其規範性的一面。”從中國反壟斷實踐以及反壟斷法的價值規範看，純粹的壟斷違法性形式認定已經無法滿足社會對於反壟斷裁判的自洽性與合理性的要求，部分司法判決儘管對於禁止當事人之間的壟斷糾紛具有效力，但是對於反壟斷法的社會價值實現卻毫無貢獻，例如“3Q 大戰”。因此，無論從微觀的反壟斷個案考察，還是從巨集觀的反壟斷法的規範構造分析，中國壟斷違法性認定都需要反思與檢討:
首先，中國反壟斷過於偏重壟斷違法性形式認定，忽略了壟斷違法性實質認定。儘管“3Q 大戰”爆發前夕，中國工信部曾經從確保公眾使用者利益出發，要求兩家通訊商合作，但司法裁決並沒有考慮工信部處理該事件時所作的價值提示。中國反壟斷法頒佈實施以來，沒有一例反壟斷案件詮釋中國反壟斷法的價值內容就是最好的證明。該事實證明，壟斷違法性實質認定在中國反壟斷實踐中一直被虛置。其次，中國反壟斷法的價值構造過於抽象，並具有一定政治價值傾向，模糊了反壟斷法律正規化下的價值內容，阻礙了壟斷違法性實質認定的具體適用。我國反壟斷法第1 條設定了“經濟效率、消費者利益、社會公共利益、社會主義市場經濟”等價值規範，但是對於這些價值內容或利益結構的實質損害缺乏明確的規範表述，並且社會主義市場經濟這種具有明顯意識形態色彩的價值表述無形中支配著反壟斷法的實施，與其他價值目標形成衝突。
最後，中國反壟斷執法機關缺乏必要的能動性，無法在反壟斷個案中啟動壟斷違法性實質認定，無法像英美等國在反壟斷個案中進行價值內容的納新或創新。這一點，憲法與立法法的制度設計已經決定了中國行政執法機關只能依據現行規範反壟斷，中國司法機關具有司法解釋權，但也是有限的規範解釋，對於反壟斷法的價值目標或者立法目的是否能夠解釋，還需要進一步討論，更不要說創新性解釋了。
( 二) 中國壟斷違法性實質認定的進階路徑
中國反壟斷適用壟斷違法性實質認定，需從制度設計與理念認識兩個層面尋找出路。首先，完善中國反壟斷法的價值構造。在中國反壟斷法的價值規範設計中，反壟斷法第1 條將價值目標或價值內容與反壟斷法的目的混同使用，很難在實踐中釐清具體的價值內容，意識形態色彩濃厚的價值內容也會沖淡與模糊法律正規化的價值內容及其適用效力，其他價值目標一旦與意識形態的價值目標衝突時，很容易“將所有事情都視為必然是錯誤的，因為這樣忽略了事情的目的、秩序和背後的最終原因”。因此，需要從立法技術上對中國反壟斷法的價值構造進行一些改變，具體思路表現為: 一是在相應壟斷行為的界定條文前設定一款價值目標，為行政執法和司法裁判提供對應的價值規範; 二是在總則裡採用直接列舉加抽象概述相結合的方式進行價值目標的規範立法，供反壟斷行政執法與司法裁判進行具體的價值詮釋; 三是學習美國反壟斷法，直接刪除形式目的規範，將一切符合美國利益的價值判斷都交付法院裁決。第三種徑路看似沒有形式上的價值規範，其實無所不能，不管社會發展到何種程度，不管發生什麼型別的反壟斷案件，只要與美國利益有關的壟斷行為出現併發生實質損害，在其法院管轄下，均能依據其關於壟斷違法性認定的標準進行實質認定。要公正地做出反壟斷司法裁決，需要法官具有高超的司法智慧和技能。近年來，我國反壟斷司法案例越來越多，法官審理反壟斷案件的技術越來越成熟。因此，應該相信我國法院的審判能力，相信法官積累的知識足夠應付反壟斷中的不確定性，準確詮釋我國反壟斷法的價值維度。
其次，放寬反壟斷司法許可權，通過反壟斷案例指導等形式由法院最大限度地詮釋反壟斷法的價值內容。近年來，我國反壟斷案件一直以行政執法為主導，儘管2012 年出臺的司法解釋設定了反壟斷民事訴訟程式，但其空間有限。為此，不妨拓寬司法反壟斷許可權，將壟斷違法性認定權力及處罰權力，如對壟斷公司的解散裁決、壟斷公司刑事責任追究等直接處罰權最大限度地交付司法機關。此外，壟斷違法性認定具有抽象性與原則性，欲使反壟斷法理論具體化，必須走司法路徑。儘管中國法官無權以案例創造新的規則。但具有中國特色的案例指導制度能解決中國的現實問題，其價值功效在於對案件事實的形成、實質損害的判定與責任有效性的歸納，能夠根據前例案件進行較好的價值標準與實質損害標準的判斷，保證壟斷違法性實質認定在司法程式中適用，並實現價值最優化。
最後，凝聚壟斷違法性認定的共識。一是要對壟斷違法性形式認定與實質認定的關係及其互補功能具有充分的認識，不能刻意肯定一方而忽視另一方的適用; 二是在適用壟斷違法性實質認定時，對“價值標準”與“實質且正在發生效力的損害”標準形成共識，反對任何形式的割裂性認識; 三是要努力培育市場經濟的競爭文化，使行政、司法與社會各個領域對壟斷違法性認定，尤其是實質認定達成共識，並形成一種互動關係。