1962年，一位名叫Sybille Van der Sprenkel的英國人類學家出版了一本關於清代的書，這部書固然也談到地方衙門，談到大清律例，但是更多的篇幅被用來描述和討論普通的組織和日常生活場景：村社、親族、家戶、市鎮、會社、行幫、士紳、農民、商賈、僧道、婚姻、收養、繼續、交易、節日、娛樂、糾紛及其解決，等等。[1]如此處理法律史，顯然是假定，法律並不只是寫在國家制定和施行的律例裡面，它們也存在於那些普通的社會組織和生活場景之中。所以，儘管Van der Sprenkel重點討論的只有宗族的、行會的以及地方習慣性的法律，她這部小書卻表明了一種更具普遍意義的視角的轉換。借用人類學家的術語，她使法律史的研究者不再只留意“大傳統”，即由士紳所代表的“精化”，而將“小傳統”，即鄉民所代表的日常生活的文化，也納進他們的視野。
大傳統和小傳統概念的提出，以所謂文明社會為背景，在這種社會形態中，社會階層和知識的分化業已達到這樣一種程度，以至於鄉民社會不再是人類學上完整自足的熟悉物件，相反，它們只是一個更加複雜的社會的一部分，對它們的熟悉必須通過考察其與知識中心長時期的聯絡才可能獲得。[2]毫無疑問，把這種視角引進中國法律史的研究當中將是極富啟發意義的。不過，我們也留意到，提出大、小傳統概念所針對的恰好是人類學研究而不是學，而這可能意味著，我們在史學領域中運用這一對概念時，不能不對它們加以適當的調整。就的中國法律史研究來說，這種調整可能表現在兩個方面。首先，誇大的重點將不是人類學研究中的“歷時性”，而是歷史研究中的人類學視界。其次，當中國法律史的研究由傳統的“官府之法”拓展到更加廣闊的領域時，它甚至不能只限於“小傳統”。部分是出於這兩種考慮，我選擇了“民間法”而不是“小傳統”作為本文將要討論的題目。此外，正如我將在下面指出的那樣，“民間法”並不是一個僅在範圍上略不同於“小傳統”的概念，毋寧說，它是一種更加切合中國歷史和社會形態的分類。當然，以下對無論“民間法”還是“小傳統”的討論，都只能滿足於一種粗略的勾畫，更詳盡的研究還有待於來者。
二
假如把比如清代社會作為一個歷史的橫剖面來觀察，我們就會發現，當時的法律形態並不是單一的，而是多樣的和複雜的。像在歷史上一樣，清代“國家”的直接統治只及於州縣，再往下，有各種血緣的、地緣的和其他性質的團體，如家族、村社、行幫、宗教社團等等，普通民眾就生活於其中。值得留意的是，這些對於一般民眾日常生活有著盡大的民間社群，無不保有自己的組織、機構和規章制度，而且，它們那些制度化的規則，固然是由風俗習慣長期演變而來，卻可以在不同程度上被我們視為法律。[3]當然，這些法律不同於朝廷的律例，它們甚至不是通過“國家”正式或非正式“授權”產生的，在這種意義上，我們可以統稱之為“民間法”。
民間法具有多種多樣的形態。它們可以是家族的，也可以是民族的；可能形諸文字，也可能口耳相傳；它們或者是由人們有意識地制訂，或者是天生，相沿成習；其規則或者清楚明白，或者含混多義；它們的實施可能由特定的人群負責，也可能依靠公眾***和某種微妙的心理機制。民間法產生和流行於各種社會組織和社會亞團體，從宗族、行幫、宗教組織、祕密會社，到由於各種不同目的暫時或長期結成的大、小會社。此外，它們也生長和流行於這些組織和團體之外，其效力可能限於一村一地，也可能及於一省數省。大體言之，清代的民間法，依其形態、功用、產生途徑以及效力範圍諸因素綜合考慮，或可以分為民族的、宗教的、宗族的、行會的、幫會的、地區習慣的以及會社的幾類。這些民間法上的不同源流一方面各有其歷史，另一方面在彼此之間又保有這樣或那樣的聯絡。
“民族法”是一個令人費解的概念，事實上，中國歷史上從來沒有“民族法”這種東西，有的只是各個民族的法律。因此，當我們由民間法中辨識出所謂“民族的”方面時，我們所針對的毋寧是這樣一種情況，即在歷史地形成的帝國版圖之內，一直生活著諸多民族，它們各有其歷史、文化、風俗習慣、社會制度，而且，儘管有同一的帝國背景以及民族之間的長期交往和相互影響，這種社會生活的多樣性始終存在著，它們構成了民間法乃至一般法律史上多元景觀的一個重要背景。在這樣的意義上談論“民族法”，自然包括漢民族在內。不過，由於下面將要就漢民族的民間法作更細緻的討論，這裡談的“民族法”將暫不包括漢民族在內。當然，漢民族的概念本身也不是自明的。所謂漢民族和漢文化在很大程度上是歷史上不同民族和文化長期交往和融和的結果，因此，這裡所說的其他民族，應當既不是那些進主中原實施統治的民族，也不是那些逐漸融進漢文化終被同化的民族，而是那些雖在帝國治下但始終保持自己文化、習俗和社會組織的民族。對於這些民族，朝廷向以特殊政策待之。