內容提要: 意思自治原則的歷史發展是“從身份到契約”與“從契約到身份”兩種運動的必然結果。一方面，意思自治原則逐步從合同領域滲透到非合同領域;另一方面，意思自治原則在合同領域裡的運用有縮小的趨勢。我國《涉外民事關係法律適用法》及其司法解釋構建了意思自治原則運用的三個層次，其一是將意思自治原則提高到基本原則的層次，當事人依照法律規定可以明示選擇涉外民事關係適用的法律;其二是將意思自治原則作為法律適用的一種具體方法的層次，適用於合同、侵權、物權、婚姻家庭等領域;其三是排除或者限制意思自治原則適用的層次，主要體現在弱者權益保護原則、直接適用的法與政策導向等方面。這種體系化的規定雖然符合現代國際私法的發展趨勢，但其實際的運用效果還有待司法實踐的檢驗。
一般認為，當事人合意選擇的法律，是指涉外民事關係當事人雙方協商一致選擇的適用於他們之間民事關係的法律。它由16世紀法國學者杜摩林(Dumoulin)在其《巴黎習慣法評述》一書中提出，被後人稱為意思自治原則。當事人意思自治原則確立於合同領域，並逐步發展成為合同準據法的首要原則。同時，它又在不同程度上滲透到侵權、婚姻家庭、物權、繼承等非合同領域。[1]2010年《中華人民共和國涉外民事關係法律適用法》(以下簡稱《涉外民事關係法律適用法》)的一大立法亮點就是將意思自治原則原本作為涉外合同爭議適用法律的一項基本原則擴充套件適用於涉外民事關係的諸多領域，主要涉及到代理、仲裁協議、信託、夫妻財產關係、協議離婚、動產物權、運輸中動產物權、侵權、產品責任、不當得利、無因管理、智慧財產權轉讓和許可、智慧財產權侵權等領域，並在總則第3條作出了宣示性規定。為了解決意思自治原則的具體運用，2013年1月7日施行的《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國涉外民事關係法律適用法〉若干問題的解釋(一)》(以下簡稱 2013年《司法解釋(一)》)對此作出了進一步的明確規定。我國對意思自治原則如此體系化的立法緣由及其具體運用方法，不得不引起我們的思考。在回答這一問題前，我們首先必須考察意思自治原則的歷史源流。
一、當事人意思自治原則的歷史源流
意思自治原則最早是為了反對法律適用上的封建屬地主義而提出的，是資本主義商品經濟發展的必然產物，是資本主義自由競爭的需要在法律上的反映。可以說，國際私法上的意思自治原則的產生與發展是“從身份到契約”社會運動的必然結果。[2]
英國著名法學家梅因在《古代法》中這樣寫道：“所有進步社會的運動，到此處為止，是一個從‘身份到契約’的運動。”[3]他認為，古代社會是以家族為組織單位，現代社會是以個人為組織單位，[4]兩種社會的組織原則和方法是不同的，即“用以逐步代替源自‘家族’各種權利義務那種相互關係形成的……就是‘契約’。在以前，‘人’的一切關係都是被概括在‘家族’中的，把這種社會狀態作為歷史上的一個起點，從這一起點開始，我們似乎是在不斷地向著一種新的社會秩序狀態移動，在這新的社會秩序中，所有這些關係都是因‘個人’的合意而產生的。”[5]身份型社會是以身份為紐帶，契約型社會是以契約為基礎。資本主義商品經濟的發展預示著身份型社會發展到契約型社會，強調了個人的自由，個人是自己的立法者，可以通過訂立契約為自己創設權利和義務。契約自由和私法自治成為了契約型社會的基石，人與人之間的關係從服從與被服從的關係轉化為一種自由合意的契約關係。[6]
國際私法上的當事人意思自治原則是契約自由與私法自治在法律適用領域裡的必然反映，成為了契約自由皇冠上一顆璀璨的明珠。作為一種法律精神或法律思想，意思自治原則起源於羅馬法，從某種意義上說，一部羅馬法史，可以說就是一部意思自治(抑或契約自由)思想由不成熟到比較成熟的生成史。[7]但真正意義上提出國際私法上意思自治原則的是法國學者杜摩林。在其之前，後期註釋法學派代表人物諾忽斯·柯迪烏斯(Rochus Curtius)認為，合同之所以適用行為地法，是因為當事人同意適用該法，這就為當事人可以選擇另外一種法律開闢了道路。[8]杜摩林在其思想的基礎上，明確提出了當事人意思自治原則。16世紀的法國一方面處於封建割據狀態，各省立法極不統一，習慣法仍佔重要地位，另一方面資本主義工商業有了相當的發展，經常導致發生習慣法在適用上相互衝突的現象。針對這一現象，杜摩林在其《巴黎習慣法評述》中指出，對合同應適用雙方當事人都願意讓該合同受其支配的那種習慣法;如果當事人沒有明確選擇哪個習慣法，則應推斷其默示的選擇法的意思。[9]法學學者巴迪福(Batiffol)認為，杜摩林的理論在合同準據法的確定上邁出了決定性的一步。[10]17世紀以後，荷蘭法則區別說(亦稱荷蘭國際禮讓說)的代表人物胡伯(Huber)在《論羅馬法與現行法》中指出，合同的形式和內容都應該適用締約地法，但當事人另有表示的除外。胡伯的觀點表明合同仍然要適用客觀標誌—合同締結地法律，而當事人自主選擇的法律則作為合同關係法律適用的例外，這是其與先輩學者之間的一個重要區別。[11]此後的學者，如德國學者薩維尼(Savigny)、美國學者斯托裡(Story)、義大利學者孟西尼( Mancini)都表示支援意思自治原則，尤其是孟西尼將意思自治原則上升到國際私法基本原則的地位。孟西尼在其《國籍乃國際法基礎》的專題演講中，提出了被後人概括為三大原則的觀點：國籍原則—本國法原則，即一個人無論走到哪裡都應服從其本國法律的支配，因此，法院在審理涉外民事案件時，應儘可能地適用當事人的本國法;意思自治原則—自由原則，即應該尊重人的自由，有關債權的法律關係應適用當事人選擇的法律;主權原則—公共秩序原則，即一國旨在維護公共秩序的法律應適用於該國領域內的一切人，不管他是本國人還是外國人。[12]與胡伯將當事人自主選擇的法律作為合同關係法律適用的例外不同，孟西尼旗幟鮮明地將當事人意思自治原則上升為合同法律適用基本原則，全面支援當事人選擇合同準據法。孟西尼之所以將意思自治原則上升為基本原則，與其所提出的理論基礎有關。孟西尼贊成將法律分為公法與私法，認為私法是為私人的利益而制定。在私法中，關於身份、親屬與親等及法定繼承等方面的規定，是為個人所必需的部分，在解決法律衝突時應適用本國法原則，而涉及個人的財產及其享用和合同等方面的規定，它們屬於私法中的自願部分，個人完全有自由處置的權利，因而在確定這些問題準據法時當事人有自由選擇的權利。[13]如此，孟西尼將私法自治作為當事人意思自治的理論基礎，對當事人意思自治給予了全面和最高的評價。