我國長期以來的司法實踐證明，這種將同屬於第二類環境問題的環境汙染和自然環境破壞截然割裂開，分別採取特殊侵權行為責任與一般侵權行為責任進行處理的做法，不僅違背了環境侵權行為的本質特徵，欠缺科學性，而且還不利於充分發揮環境侵權民事責任功能以實現救濟受害人的目的。近年來，當我們翹首以待《侵權責任法》能科學構建我國環境侵權民事責任制度時，2009年12月26日通過並於2010年7月1日施行的《侵權責任法》第八章“環境汙染責任”的規定卻令人失望!特別是《侵權責任法》第65條依然沿襲《民法通則》第124條的規定，繼續無視環境侵權民事責任的特殊性，固守傳統“二分法”的做法，其實質是原地踏步，毫無進展。本文試圖通過對我國司法實踐中的典型案件的分析，反思我國現行立法在構建環境侵權民事責任制度方面的嚴重不足，探尋我國司法實踐適用現行立法所存在的問題，以期對我國環境侵權民事責任制度的完善盡綿薄之力。
一、法官斷案：是固守現行立法，還是造法創新？
2007年4月9日，重慶市第二中級人民法院對“重慶市梁平縣七星鎮仁安村村民委員會、吳高斌、楊正平等與劉國權、湯昌華等環境侵權糾紛案”作出了終審判決。該判決雖然及時解決了上訴人與被上訴人之間的民事糾紛，使本案受害人也在經歷了一審、二審的維權歷程之後，獲得了民事救濟，[3]但是，該案的判決理由卻不得不令我們進一步反思。
(一)基本案情
本案是一起因煤礦開採引起的水資源破壞糾紛案件。重慶市梁平縣人民法院作為一審法院受理了原告重慶市梁平縣七星鎮仁安村4組村民以梁平縣七星鎮仁安村村民委員會、高斌煤礦業主吳高斌、高平煤礦業主楊正平等作為被告的民事訴訟。在一審訴訟中，原告認為原告所在地所發生的地表水與地下水的水位下降、當地水資源流失嚴重等現象，是由於被告開設煤礦礦井後的採煤行為所致，因而向人民法院提出了要求被告賠償損失、停止侵害、排除妨害的訴訟請求。
一審法院受理本案後，對本案事實進行了調查，在對原被告雙方當事人進行調解未果的情況下，作出了“由四被告連帶賠償原告每人3000元，限本判決生效後5日內付清；駁回原告的其他訴訟請求；案件受理費16760元，其他訴訟費25350元，共計42110元”，由四被告承擔的一審判決。[4]一審判決後，一審被告人均不服(2006)梁平縣人民法院民重字第3號民事判決，向重慶市第二中級人民法院提起上訴。上訴人以損害行為不存在、原審判決適用法律錯誤、原審判決訴訟程式違法等為上訴理由，請求撤銷原審判決，駁回被上訴人的訴訟請求。重慶市第二中級人民法院(以下簡稱“二審法院”)受理了此案，並組成合議庭進行了審理。在二審訴訟中，二審法院進行了實地調查，並對雙方當事人進行了調解，但終因雙方爭執較大而未能達成調解協議。因此，二審法院最終於2007年4月9日作出了“駁回上訴，維持原判”的判決。[5]
(二)法官造法：創新性地運用了環境侵權民事責任理論
本案一審與二審法院創新性地運用了環境侵權民事責任理論，科學地對原告與被告的舉證責任進行分配，充分發揮了環境侵權民事責任的功能，迅速救濟了受害人。從目前的司法實踐來看，本案一審與二審判決突破了我國現行立法僅將“汙染環境致人損害”的案件作為特殊侵權案件的缺陷，將法學界成熟的環境侵權理論成果運用到具體的案件審理過程之中，堪稱積極學習法學新理論、靈活將法學理論與司法實踐現結合、積極救濟受害人的司法實踐典範。
1.明確案件性質是環境侵權
在審理過程中，本案一審、二審法院首先明確了案件的性質，並以此作為前提對原、被告的舉證責任進行科學分配。具體而言，在一審審理中，原審法院即重慶市梁平縣人民法院在判決中首先對本案性質進行了判斷，認為“本案原告主張被告採煤後，煤炭礦層遭到破壞，原告賴以生存的地表、地下水位下降，水資源流失，導致原告的生產生活受到了嚴重損害，屬於因水資源受到破壞而引起的訴訟”，在此基礎上，認為“水資源破壞屬於環境侵權，適用舉證責任倒置”，為原被告雙方舉證責任分配奠定了理論基礎。一審法院最後以“要求被告舉證證明其開採行為與水資源受到破壞無關，但被告未舉證證明，應承擔舉證不能的法律後果”為由而判決被告敗訴。在二審審理中，二審法院繼續堅持一審法院關於本案性質是環境侵權糾紛案件的判斷，在闡明環境侵權屬於特殊侵權行為，適用無過錯責任歸責原則以及在因果關係方面實行舉證責任倒置規則等環境侵權民事責任理論研究成果的基礎上，認定上訴人構成環境侵權，應該承擔損害賠償責任。
2.突破現行立法存在的缺陷，創新造法
根據我國《民法通則》第124條關於“違反國家保護環境防止汙染的規定，汙染環境造成他人損害的，應當依法承擔民事責任”的規定，《環境保護法》第41條關於“造成環境汙染危害的，有責任排除危害，並對直接受到損害的單位或者個人賠償損失”的規定，1992年最高人民法院《關於適用民事訴訟法若干意見》第74條的規定，以及2001年最高人民法院《關於民事訴訟證據的若干規定》第4條(三)的規定等，只有“汙染環境造成他人損害”的侵權行為，才被作為特殊侵權行為適用無過錯責任原則，且在舉證責任分配上實行舉證責任倒置規則，即“因環境汙染引起的損害賠償訴訟，由加害人就法律規定的免責事由及其行為與損害結果之間不存在因果關係承擔舉證責任”；而對於破壞環境造成他人損害的情形，只能按照一般侵權行為處理，且在舉證責任方面也只能根據《民事訴訟法》規定的“誰主張，誰舉證”原則進行舉證。顯然，這樣對遭受因具有複雜性、漸進性、潛伏性和廣泛性等特徵的環境侵權行為侵害的受害人而言，是很難獲得救濟的。