論文摘要 本文援引中國法院針對外觀設計相同相似性判斷的案例，探索在外觀設計以及商標的相同相似性判斷中涉及心理學的認知規律的問題，提出在智慧財產權的行政和司法審理當中，引入心理學的認知方法，使外觀設計的相同相似性判斷更為客觀、科學和更具有說服力，以此增強行政和司法機關的公信力、擯除外觀設計相同相似判斷上的主觀隨意性。同時提出了一個將心理學方法適用於智慧財產權審理之中的設想和具體方法。
論文關鍵詞 智慧財產權心理學 外觀設計相同相似性判斷 認知混淆分值表
一、問題的提出
2011年中旬，中國最高法院公佈了2010年中國智慧財產權保護十大案件，其中包括一件申請再審行政案件。在該案件中，申請再審人為日本的本田技研工業株式會社，被申請再審人為中國國家智慧財產權局專利複審委員會，原審第三人為石家莊雙環汽車股份有限公司和河北新凱汽車製造有限公司。
該案件的基本案情是：本田株式會社是01319523.9號“汽車”外觀設計專利權(簡稱本專利)的專利權人。雙環公司於2003年12月24 日、新凱公司於2004年12月10日分別就本專利向專利複審委員會提出無效宣告請求。專利複審委員會將上述兩無效宣告請求案合案審查，於2005年3月 28日進行了口頭審理。2006年3月7日，專利複審委員會做出第8105號無效宣告請求審查決定(簡稱第8105號決定)，宣告本專利無效。該決定認為：“…將本專利與日本國外觀設計公報JP1004783(簡稱證據1)進行比較可以看出…但是，本專利與證據1的產品在外觀上的上述區別均屬於區域性的差別，根據整體觀察、綜合判斷的原則，上述差別對於汽車的整體視覺形狀和風格來說屬於較細微的差別，不足以使普通消費者產生明顯不同的視覺效果而將兩者認定為具有不同款式的產品，而兩者的主體部分的相同之處卻使普通消費者易於將兩者混同。”
本田株式會社不服專利複審委員會做出的第8105號決定，向北京市第一中級人民法院提起訴訟。北京市第一中級人民法院維持專利複審委員會做出的第8105號決定。
本田株式會社不服一審判決，向北京市高階人民法院提起上訴。北京市高階人民法院二審認為，本案中，判斷的主體應當是對“汽車”這一類產品有常識性瞭解的人，其對外觀設計產品之間在形狀、圖案上的差別具有一定的分辨力，但不會注意到產品的形狀、圖案的微小變化。“…本專利與證據1所存在的差別屬於區域性的差別，一般消費者需要施以特別的關注、反覆比對才能區別開來，這樣的差別對整體視覺效果不具有顯著的影響。…”據此判決：駁回上訴，維持原判。
本田株式會社仍然不服，隨後申請了再審。中國最高法院經審理認為：“基於被比設計產品的一般消費者的知識水平和認知能力，對被比設計與在先設計進行整體觀察，綜合判斷兩者的差別對於產品外觀設計的視覺效果是否具有顯著影響，是《專利審查指南》規定的判斷外觀設計是否相同或者相近似的基本方法。根據《專利審查指南》的規定，一般消費者的特點是，對被比設計產品的同類或者相近類產品的外觀設計狀況具有常識性的瞭解，對外觀設計產品之間在形狀、圖案以及色彩上的差別具有一定的分辨力，但不會注意到產品的形狀、圖案以及色彩的微小變化。據此得出結論：”這些差別對於本案訴爭型別汽車的一般消費者而言是顯而易見的，足以使其將本專利圖片所示汽車外觀設計與證據1所示汽車外觀設計的整體視覺效果區別開來。因此，上述差別對於本專利與證據1汽車外觀設計的整體視覺效果具有顯著的影響，二者不屬於相相似的外觀設計。“至此，該案”蓋棺論定“ 。
由於最高法院是中國的最高級別的司法審理機關，其對於此案的再審審理結果無可更改，是中國對於這起行政糾紛所涉及的全部問題的最終答覆，是被理解為正確的、中肯的和全面的終極裁決，應該說本已沒有質疑和思考的餘地。然而，如果我們對此案的審理全過程做進一步考察，不難發現此案仍然遺留了一個關於如何判斷外觀設計相同相似性的核心問題，即：確定一個“判斷主體”的知識水平和認知能力的客觀標準是什麼?
眾所周知，對於一個客觀事物進行性狀判斷，在一個特定的時空域內主要有三方面因素介入到判斷過程之中：判斷主體、判斷客體和判斷方法。表面看來，中國的法律法規在如何判斷外觀設計相同相似性方面，對於這三個方面的因素似已規範得十分細緻和周詳。比如，《審查指南》第四部分第五章之4就對“判斷主體”規範為“一般消費者”，而且是根據適用外觀設計的產品種類的不同，具有“對涉案專利申請日之前相同種類或者相近種類產品的外觀設計及其常用設計手法具有常識性的瞭解。” 以及“對外觀設計產品之間在形狀、圖案以及色彩上的區別具有一定的分辨力，但不會注意到產品形狀、圖案以及色彩的微小變化。”等能力的不同消費者群體。中國最高法院在其釋出並於2010年1月1日起施行的《最高人民法院關於審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第十條中也對“判斷主體”相應地規範了：“應當以外觀設計專利產品的一般消費者的知識水平和認知能力，判斷外觀設計是否相同或者近似。”然而，在司法實踐中，上述規範並非被落實成原所設計或預期的那樣周詳和嚴謹，事實上，作為判斷主體的“一般消費者”及其“知識水平和認知能力”的概念和程度並未形成相對統一的共識和實施。筆者根據“北大法寶”對近兩年來中國法院的外觀設計專利訴訟案件做了粗略的檢索和核查，發現中國不同法院以及國家智慧財產權局複審委員會對於“一般消費者”及其“知識水平和認知能力”具有不同的認識和判斷，比如：
1.在雲南省昆明市中級人民法院(2010)昆知民初字第302號民事判決中，法院認為：“普通消費者施以一般注意力，容易產生兩者整體美感相近似的印象。”
2.在北京市第一中級人民法院的(2011)一中知行初字第482號行政判決書中，法院認為：“參照2006年版《審查指南》第四部分第五章第 4節規定，(該款規定判斷主體是‘一般消費者’-筆者)…但從整體觀察、綜合判斷的角度而言，本專利與附件1的整體形狀近似，前述方面的差異僅屬於外觀設計區域性的細微差別，不足以對兩外觀設計的整體視覺效果產生顯著影響。”。而在同一案件中，被告專利複審委認為：“一般消費者在觀察本專利電燉盅和附件1電燉盅整體外觀效果時，會注意到二者之間在控制裝置和控制面板部位存在明顯區別而不易混淆。”