Abstract:Alexy’s theory of legal argumentation incapably provides the useful enlightenment and theinstruction for the judicial procedure and the judicial decision. With the premise lacked the empirical base and theself-contradictory logic, the theory neglected the transaction cost and the authority operation in the judicialprocess, so it has misunderstood the realistic goal totally which the judicial process pursued. When the judgescan’t obtain the satisfactory result of the judgement from the law, they should seek help from the social science,not the moral philosophy, which can’t capably provide the policy-*** plan for the hard cases, but it canapproximately meet the psychological demand of the public at least to seek the rationality of the proof. 一、引言:法律論證從何而來 司法判決如何獲得正當性依據?千百年來這個題目一直是西方法哲學討論的主題。理論家們關心的題目遠不止於判決是否有法律依據,更讓他們感愛好的是,判決的法律依據能否經得起道德哲學關於正當性標準的檢驗,以及標準本身能否經得起進一步的追問,尤其是,當不同判決方案所依據的正當性標準發生衝突時,又如何根據更高的正當性標準來決定取捨。理論家們熟悉到,假如對一個判決方案刨根問底,那麼以下三種結果必具其一,或者出現迴圈論證,或者遭遇無窮遞退,或者在某個環節上斷然終止論證過程。這正是漢斯·阿爾伯特的著名隱喻———“明希豪森三重困境”。① 起初,理論家們希看能夠尋找到一個普遍永恆的正義標準來終結無窮的追問。倘若所有的法律規則和道德原則都能夠直接或間接地從一個終極性的客觀正義標準推演出來,它們就找到了各自的存在根基,並且可以共同組成一個邏輯嚴謹的規範體系。理論家們相信,客觀正義標準就位於整個規範性體系的最頂端,與神靈和星辰同在。這種觀點激發了奔湧的學術想象力,尋找客觀正義標準的智識努力也經歷了無數次的嘗試與挫折。後來,一部分理論家開始改變了看法:世界上沒有與星辰同在的客觀正義標準,假如確有某種正義標準的話,也只可能存在於人們的心靈之中。是人類思維的同一性決定了正義標準的確定性。倘若不是基於“人同此心、心同此理”的假設,普遍永恆的正義標準就只能是個空中樓閣。事實上,當後現代理論家企圖分解人類思維同一性的時候,正義標準的確定性基礎確實岌岌可危了。正如後現代理論家所主張的,在一個文化多元、道德異質、階層分化、利益頻繁衝突的社會中,所謂思維同一性完全是個虛構的神話。現實的境況是“人不同心、心不同理”,一部分人的正義可能是另一部分人的***,正如一個人的垃圾可能是另一個人的財寶。 哈貝馬斯意識到題目的嚴重性,面臨正義標準的確定性基礎(即人類思維的同一性)被瓦解的危險,他承擔了“理性重建”的學術使命。在哈貝馬斯看來,要完成這一使命,就必須通過促進人與人之間的真誠對話來消除(至少是緩解)人們在觀念上的四分五裂狀態。基於“交流可以消除分歧”的假設,哈貝馬斯提出了他的理***流理論,並設計了相應的交流(辯論)規則。他相信,只要人們按照理性的程式性規則在“理想的辯論情境”之中參與對話和辯論,由此達成的共叫就可以被視為符合正義標準的結果。而所謂“理想的辯論情境”則是指,任何人可以在免於干擾和強制的條件下參與辯論,只有這樣,才能夠使參與者獲得同等機會往真誠表達自己的主張和理由。②哈貝馬斯企求“無強迫的共叫”,他的理論目的僅僅是要保證關於正義探討的程式條件,而不是企圖預知正義探討的結果。他的正義標準是程式性的,他以為規範性命題的正當性取決於辯論程式能否滿足“理想辯論情境”的要求。儘管哈貝馬斯不關心“正義標準”實際上究竟是什麼,但他卻自信知道正義標準肯定不是什麼,那些未經所有人潛伏同意的片面觀念,或者違反理性辯論程式而出現的虛假共叫,就必然是與正義標準不相容的。早期的哈貝馬斯將其設計的理性辯論程式限定在道德哲學(“普遍實踐”)領域,他曾經以為法律 實踐僅僅是一種策略行動,並不以追求理性共叫為目標,並因此應當被排除在理***流行動的範圍之外。③但當羅伯特·阿列克西將哈貝馬斯的理性辯論理論擴充套件到法律實踐領域之後,哈貝馬斯改變了他原來的觀點,開始把法律實踐看作是交流行動的一個組成部分。④ 在阿列克西看來,儘管在法律辯論(尤其是法庭訴訟)中,當事人的終極目的僅僅是爭取一個對自己有利的判決,⑤但由於當事人總需要提出一些正當的理由來支援他的主張,並且判決的正確性回根到底要取決於訴訟程式對理性辯論規則的滿足程度,所以阿列克西把法律辯論看作是道德辯論(普遍實踐辯論)的一種特殊情形。⑥阿列克西以為,法律辯論主要涉及法律決策的證成。這一任務可以分為兩個層面:即“內部證成”和“外部證成”。前者的目的是保證從大小條件到判決結果的推理過程合乎邏輯;後者———作為法律論證理論的主題———的目的是給條件本身提供正當性依據。⑦因而,當法律辯論從“內部證成”延伸到“外部證成”的時候,就必然要突破實在法的約束範圍而進進到道德辯論領域,正是在這種意義上,阿列克西把道德辯論視為法律辯論的基礎。既然如此,在阿列克西看來,一方面,哈貝馬斯設計的道德辯論規則完全可以適用於法律辯論,另一方面,法律辯論又因其特殊性———即受實在法的約束 ———而需要在普遍實踐辯論的基礎上補充一些額外的辯論規則。就法律論證理論而言,阿列克西相對於哈貝馬斯的創造性工作就主要體現在後一方面。 在很多規範性法律論證理論的倡導者之中,阿列克西是最具代表性的,這也是本文選取他的理論作為主要批評物件的原因。阿列克西關於法律論證的論述集中於他的《法律論證理論》(1991)一書,該書討論的核心題目是,通過設計理性辯論規則來調節司法程式併為法律決策提供正當性依據,在他看來, 只要司法過程滿足了理性辯論規則的程式性條件,那麼由此獲得的判決方案就可以被視為“公正的”。⑧由此,人們可以根據司法過程對於理性辯論規則的滿足程度來評價司法程式和判決方案的公道性。與哈貝馬斯一樣,阿列克西注重程式的`正當性,並以此取代傳統的正義標準。阿列克西的法律論證理論在西方法哲學界產生了廣泛的學術影響,⑨也同時招致了很多批評,批評者以為,阿列克西將理***流理論延伸到法律實踐領域缺乏經驗基礎,他設計的理性辯論規則完全不適合於司法程式。○10 至少在我看來,這些批評基本上是中肯的。儘管阿列克西精心設計了一些令人眼花繚亂的法律辯論規則,但他卻從未試圖讓他的理論往接受現實的檢驗,他甚至沒有分析評價過一個具體的司法過程,也沒有列舉出一個通過理性辯論獲取的共叫來化解道德爭議和法律爭議的成功案例。對此,阿列克西也許會爭辯說,他設計的理性辯論規則是用來檢驗現實司法過程的,並因此可以不必接受現實司法過程的檢驗。然而,這種爭辯成立的條件是,現實的司法過程必須以努力接近理性辯論規則為目標。相反,假如現實的司法過程追求另外的理想目標,那麼理性辯論規則就必然要遭到冷遇甚至是驅逐。在本文中,我將論證,事實就是如此。 阿列克西設計的理性辯論規則完全是一種空想。假如按照理性辯論規則往組織一次法庭辯論,司法程式就會徹底陷進僵局。不僅如此,理性辯論規則也無力為評價司法程式和司法判決提供公道性標準,它不是司法追求的理想目標,恰恰相反,在特定情形下,它還是司法努力逃避的陷阱。然而,我不關注理性辯論規則本身的技術性缺陷,我的批評物件是這種學術進路本身,我甚至懷疑阿列克西在企圖設計理性辯論規則之前就已經誤進歧途了,由於他(與哈貝馬斯及其他規範性法律論證理論的倡導者共同分享)的理論預設———“交流可以消除道德分歧”———就是完全錯誤的。這樣一來,本文將要展開的批評將會“打擊一***”,凡是與阿列克西分享同一理論預設的規範性法律論證理論都在本文的批評範圍之內。 鑑於中國法學界關於法律論證的學術研究已經悄然興起,也鑑於阿列克西的《法律論證理論》一書經舒國瀅教授的譯介已經開始在中國法學界產生學術影響,本文的寫作宗旨就是要提醒法學研究者對於一種沒有希看的學術進路應當保持足夠的警惕———有些學術理論就像紙老虎,外表森然可怖,裡面空空如也。 我將藉助於一個轟動性案例引發的爭論來展開下文的討論,與阿列克西關注理想的(實際上是他空想的)法律論證不同,我更感愛好的是現實的法律論證。 二、案件爭議中的法律論證 2005年9月4日,新華社發表的一篇題為《死囚王斌餘心酸告白》(下文簡稱“《告白》”)的報道向公眾表露了一起罕見的故意殺人案。案犯王斌餘(男,27歲)“數次討要工錢無果,他憤怒之下連殺4人,重傷1人,後到當地公安局投案自首。6月29日,寧夏石嘴山市中級人民法院判處王斌餘死刑。”○11這篇報道的重心不是先容案情,而是讓王斌餘“坦露他的內心世界”。借新華社記者之筆,王斌餘講述了他苦難的生活經歷:17歲背井離鄉進城打工,低廉的工錢,繁重的工作,隨處可見的歧視,包工頭的頤指氣使,以及討要工錢時遭受的挫折和欺侮。顯然,記者企圖通過報道一個死囚犯的悲慘生活經歷來引起社會各界對農民工生活境遇和權利保障等題目的關注。 新華社的這篇報道激起了公眾對王斌餘的強烈同情,也隨之引發了“放王斌餘一條生路”熱切呼籲。圍繞著是否應當判處王斌餘死刑,平面媒體和網路媒體的爭論文章迅速湧現、絡繹不盡且相互轉載。一時間,公眾***洶湧如潮,在“百度”和“谷歌”上以“王斌餘”為關鍵詞都可以搜尋到幾萬條資訊。***幾乎是一邊倒的,要求法院“免王斌餘一死”的呼聲佔了盡對上風,○12以至於有評論者提出,公眾對王斌餘的普遍“同情”這一事實本身就可以成為不判王斌餘死刑的理由。在王斌餘提起上訴期間,媒體評論開始質疑法院判決以及法律本身的公道性,並試圖給二審法院的可能改判尋找法理依據,還有評論做出樂觀猜測,以為二審法院迫於***壓力極有可能“刀下留人”。王斌餘案的轟動效應讓做出一審判決的寧夏石嘴山市中級法院始料未及,他們沒有想到這起看起來沒有任何懸念的故意殺人案竟會成為2005年度全國最轟動的案件之一。以下是法院認定的案件事實簡介。 2003年8月起,甘肅農民王斌餘到陳繼偉承包的工地打工。2004年初和2005年初,王斌餘分別結清了上年的工資。打工期間,王斌餘曾與一同打工的被害人吳華、蘇志剛在工作中產生矛盾。5月11日,王斌餘提出辭工,併為付清2005年的工資到所在區人事勞動保障局投訴。經調解,與代表陳繼偉的吳新國達成5日內結清工資的協議。吳新國提出王斌餘不能繼續在工地吃住,調解主持人要求吳新國先支付部分生活費。後吳新國給付生活費50元,王斌餘嫌少未要。當日晚,王斌餘回工地宿舍見房門被鎖,便到吳新國住處索要生活費,與聞訊趕來勸阻的蘇志剛因過往的糾紛發生爭吵。隨後趕到的蘇文才責問並打了王斌餘一耳光。王斌餘取出攜帶的摺疊刀,先後將蘇志剛、蘇文才捅倒在地。王斌餘不顧其弟王斌銀勸阻,又將在場的吳華、蘇香蘭捅倒在地。吳新國妻子湯曉琴扶持被刺倒在地的蘇志剛,也被王斌餘捅成重傷。王斌餘持刀追殺吳新國未果,返回現場後又對已被刺倒在地的蘇志剛等人接連補刺,致蘇志剛、蘇文才、吳華、蘇香蘭當場死亡。湯曉琴經送醫院搶救,脫離危險。王斌餘於當晚到當地公安機關投案自首。○13 從法院認定的案件事實來看,這確實是一起“手段極其殘忍,情節特別惡劣,犯罪後果極其嚴重”的故意殺人案。2005年6月16日,寧夏回族自治區石嘴山市中級人民法院一審判處王斌餘死刑。○14王斌餘不服,提出上訴。10月19日,寧夏回族自治區高階人民法院對王斌餘故意殺人一案作出終審裁定,駁回上訴,維持原判,並核准王斌餘死刑。王斌餘已於宣判後當日執行死刑。 倘若從阿列克西關於“內部證成”的觀點來看,兩級法院對王斌餘案的裁決無疑具有充分的事實依據和法律依據,沒有任何跡象和理由表明法院的審判過程和判決結果出現了差錯。我國刑法規定了68個死刑罪名,除故意殺人罪之外,其他可以判正法刑的犯罪,法定刑都是從輕到重排列的。惟獨故意殺人罪的法定刑是由重到輕排列———“故意殺人的,正法刑、無期徒刑或者十年以上有期徒刑”(刑法第232條)。這種立法表述明顯體現了對故意殺人罪應當首先考慮判正法刑的立法意圖。在我國司法實踐中,故意殺人罪只要沒有法定從輕情節,一般都會判正法刑。然而在王斌餘的辯護律師提出的三條辯護理由(激憤殺人、自首情節以及認罪服法)之中,只有自首屬於法定的從輕情節,但與王斌餘造成的嚴重後果(四人死亡、一人重傷)相比,這一法定從輕情節顯得微不足道。更何況,法院否認王斌餘“激憤殺人”是出於公道的理由。法院以為,“此案固然發生在王斌餘向吳新國索要生活費的過程中,但案發前,王斌餘2003年和2004年的工資已結清,2005年工資支付題目經當地人事勞動保障局調解已經達成5日內付清的協議,案發時王斌餘隨身攜帶1452元,並非生活無著。”刑法學家陳興良和周光權均表示,倘若把視野限定在法律制度的框架之內(即從阿列克西所說的“內部證成”的觀點來看),判處王斌餘死刑是沒有疑問的。○15
