關鍵字：公司，設立登記，營業執照
一、問題的提出
我國《企業法人登記管理條例》第16條規定：“申請企業法人開業登記的單位，經登記主管機關核准登記註冊，領取《企業法人營業執照》後，企業即告成立，企業法人憑據《企業法人營業執照》可以刻制公章、開立銀行帳戶、簽定合同，進行營業活動。”《公司法》第27條、第95條規定：公司登記機關對符合本法規定條件的，予以登記，發給公司營業執照；……，公司營業執照簽發日期，為有限責任公司和股份有限公司成立日期。《公司登記管理條理》第22條規定：“經公司登記機關核准登記併發給《企業法人營業執照》，公司即告成立。公司憑登記機關核發的《企業法人營業執照》刻制公章，開立銀行帳戶，申請納稅登記。”從以上規定可以看出，我國把營業執照的簽發作為公司成立的標誌和開始營業的依據，而把設立登記作為公司成立即營業執照簽發的前置輔助程式。所以“營業執照既是確立企業法律地位的合法依據，也是企業從事生產經營活動的合法證件和憑據，企業只有在企業執照核准的範圍內從事生產經營活動，才能受法律保護。”2從而使“營業執照的頒發被賦予了雙重功能：註冊企業主體資格的取得和營業資格的取得。”3結果是使公司設立登記的法律地位被弱化，而公司營業執照的法律地位被神化，並在實踐中形成了公司設立登記與公司營業執照的二元衝突現象4.這使我們不禁會問：公司營業執照的功能真的如此強大嗎？公司設立登記與公司營業執照的法律地位究竟如何？
二、公司設立登記與公司營業執照法律地位的比較法上的考察
（1）日本。日本《商法》第188條第1款規定：“發起人在公司設立時認購發行的全部股份的，須於第173條或者第173條之2的程式結束之日起的2周內；發起人在公司設立時未認購發行的全部股份的，於創立股東大會結束之日，或者第185條或者前條第4款的程式結束之日起的2周內進行股份有限公司的登記。”5日本《有限公司法》第13條第1款規定：“有限公司的設立登記，須有第12條股款的繳納或者現物給付之日起或者前2條的程式結束之日起的2周內進行。”6但在日本《商法》和《有限公司法》中隻字未提公司營業執照，公司經過設立登記得以正式成立，取得法人資格。經登記成立的公司，受到法律的保護。但“日本商法典第57條並未規定公司設立後的公告程式，與該法典第12所規定的一般的商業登記的程式在公告後才最後完成顯然不同”，因為“日本在實務中通常無須公告，一般的理解也是一經登記完成就視為進行了公告”。7
（2）德國。德國《股份法》第39條規定：“（1）在公司登記時應註明公司的商號和住所、經營物件、股本的數額、確認章程的日期和懂事會的成員。此外，應登記董事會的成員應享有何種代表權。（2）章程包含關於公司存續期間或關於授權資本的條款的，也應對此種條款進行登記。”第41條第1款規定：“在進行商業登記前，股份有限公司不作為股份有限公司而存在。在公司登記以前以公司的名義行為的人，負個人責任；數人行為的，其作為連帶債務人負責任。”同時，德國《有限責任公司法》第10條也規定：“（1）在進行商業登記時，應註明公司的商號、住所、營業物件、股本數額、公司合同的訂立日期以及懂事的人選。此外，應登記懂事享有何種代表權。（2）公司合同包含對公司存續期間的規定的，此項規定也應登記。（3）在公佈登記公告時，除登記的內容外，應列入依第5條第4項第1款所進行的確定，並在公司合同包含對釋出公司公告的方式的特別規定時，也應列入此種規定。”第11條第1項規定：“有限責任公司在登入公司住所地的商業登記簿之前，不作為此種公司存在。”8由此可見，在德國的公司法中沒有有關公司營業執照的.規定，如果登記法院對登記申請審查後，確認商事登記所必須的所有前提條件都已經具備，登記法院則可以將登記的事項在商事登記簿上予以登記，即認為商事登記已經履行，同時，法院必須將登記事項予以公佈，以實現公示效力。9