【摘要】加多寶、王老吉紛爭不斷引發商標與商譽法律關係討論。梳理商標保護歷史脈絡可發現歷史上商標與商譽法律關係在多因素共同作用下呈現出動態特徵，外在則表現為商標制度演化不斷。商標與商譽時而表現為高度契合，時而表現為分離或半分離樣態，二者關係及商標制度未來或將在相關因素影響下繼續演化。
【關鍵詞】商標 商譽 註冊制度 司法實踐 正當性考量
加多寶、王老吉系列訴爭、營銷大戰、甚至大打出手反映出無論法律如何、法學家或世人看法如何，商人都會執著追逐與捍衛他們認可的正當利益。涼茶巨頭法庭內外紛爭不斷反映出案件判決的社會效果太差，也折射出利益之爭永無止境。涼茶商標案只是冰山一角，在網際網路+時代，在全球經濟一體化時代，商標法的無奈可能日益增加，搜尋引擎商標侵權、定牌加工、微信商標案等等，商標法不都沒能給出有效解決方案嗎?尋求案件判決的法律效果與社會效果俱佳，其意義不僅在於單個案件之審理，更在於思考商標法應如何在新環境下有效發揮作用，追溯商標制度史探尋影響商標商譽關係的深層因素，對解決該問題或許有所助益。
工業革命前商標商譽關係及其影響因素
早期英美商標案件介紹。追溯商標制度發展歷程可以清楚看到18世紀到19世紀中期即商標法發展早期商標與商譽在法律上呈分離樣態，商標不是商標權人獨佔符號，商譽沒有進入法律視野。工業革命前商標註冊制度尚未確立，商標權人通過使用獲取商標，那時“商標權……實際上只有在遭受侵犯時才能被證明存在”①。當時英國1742年“Blanchard v. Hill”案②與1783年“Singleton v. Bolton”案③，美國1857年Brooklyn White Lead Co. v. Masury案④等幾個案件清楚地反映出兩國法院立場，出於保護公平競爭秩序，讓消費者免於被欺騙，基於此商標才能得到保護。因此只有在使用相同標誌，具有欺詐意圖(fraudulent design)，標誌尚沒有通用化，這幾種情形都具備時法院才會為商標所有人提供禁令救濟。美國法院則進一步認為，如果缺少證據證明被告存在欺詐意圖，那麼原告所受到的商業利益損失只能被視為公平競爭的結果。
上述案件頗讓人困惑，從案件相關判決看當時亦贊成現代商標法基本理念，同時給予公平競爭秩序、消費者、商標所有人三者以保護，為什麼卻採用了與現代商標法截然不同的商標保護方式，僅基於欺詐之訴為其提供不完全保護呢?兩大理論支撐英美法院的做法。
一方面，法院認為商標“以資訊傳播為基礎(communication-based model)”⑤，保證商標來源資訊真實、可靠、一致，維護公平競爭秩序使消費者免於被欺騙，具有正當性。另一方面，法院認為商標不具有財產性，按照洛克勞動財產論，商標取自公共符號資源，商標所有人沒有在其上新增任何勞動或創造性因素，不可能成為個人財產。理念支撐的不僅僅是行為，還有制度，與此相應商標採用使用制度，而非註冊制度，因此商標所有人擁有的商標不是其專屬標誌。在法律視野中沒有商標權存在，沒有商譽存在，即商標與商譽在法律上呈現彼此分離樣態是法院秉持正當性理念的必然結果。
上述案件讓人困惑之二在於為什麼商標所有人聽任法院給予商標不完全保護?按照現在的邏輯，不完全保護意味著商標保護的社會效果不好。果真如此，對比加多寶與王老吉對待商標利益的態度，當時商標所有人做法發人深省。
英美早期商標案引發的思考。一是自然經濟環境給予的簡單可行機會與限制。馬克思說“法的關係正象國家的形式一樣……根源於物質生活關係”⑥，物質制約性是法律本質中的最根本屬性⑦。早期商標案件出現在工業革命之前或剛剛啟動時，當時英國社會是自然經濟，很多商品生產與銷售囿於狹小地理區域，商標也在此範圍內傳播，人們通常熟知本地區商業標誌，很容易證明未經許可使用他人商標存在欺詐嫌疑，商標所有人制止他人使用自己商標比較容易。即使商標並不是一項獨佔權，但考慮商標生存環境，當時給予商標的保護比較全面，自然經濟環境與當時的法律相互配合提供了以簡單方式 全面保護商標與商譽的可能。
農業社會使商標易於保護，但限制了商人的發展，他們在農業社會中是弱勢群體，沒有話語權，難以推行商標財產化觀念，當時以商標權方式保護商標存在客觀不能。
二是商標價值缺乏社會輿論認同。沒有外在輿論支援，商人要推動商標制度變革難度頗大。商人蔘與商業實踐從中可逐步意識到商譽的價值，但商人在農業社會中數量有限，當時法院、立法機關、農民等社會各界缺乏對商標價值的認同。制度變革成功又必然需要各方達成一致意見，這是一個漫長的過程。英國從1862年第一次提出制定統一商標制度的建議到1875年最終確立商標註冊制度，前後共歷時13年，即便如此在商標註冊制度確立後的若干年法院依然對商標財產化觀念持疑慮態度，懷疑商譽是否真實存在或價值巨大。顯然直接保護所謂商標權缺乏輿論基礎。
三是商標所有人保護商標利益的動機及保護模式選擇。商人有保護商標的強烈動機，商標所有人啟動司法程式，法院以欺詐之訴保護商標就是明證，歷史證明無論社會各界認識如何，商人為保護自己的利益，會在動機驅動下不遺餘力與相關方博弈。但保護商標不能等同於用商標法保護商標，前者是商人的動機，後者是一定條件下可行的保護方式;用行為學觀點解釋前者是驅使個體達成目標的動力，後者是行動指向的可實現目標。個體會基於個人價值觀等多種因素，選擇最有效滿足其動機與需要的手段，商人在乎的是如何低成本有效地保護商標利益，選擇欺詐之訴保護商標是因為這就是一定條件下可實現的目標。
如前所述，法院願意基於欺詐保護商標，但不同意用排他性財產權方式保護商標，商人實力弱小難以影響輿論和法院，在工業革命前採用商標權保護不太可能;但當時自然經濟環境又使以欺詐之訴保護商標效果極佳。以欺詐為名保護商標簡單快捷效果好，其他方式保護商標困難重重，商人當然願意法院以欺詐為名保護商標及商譽。這可能就是當時商譽遊離於法律之外，沒有成為排他性權利的真正原因。商標與商譽的法律關係，乃至商標制度本身是商標所有人在動機驅動下根據可行性條件選擇的結果，隨著經濟等環境的變化，隨著其他影響因素的變化，商標制度可能會隨之而變。