本案是一起新型別的競業禁止糾紛案件，文中主要對該案所涉及的競業禁止糾紛的司法程式、補償費的支付與競業禁止條款效力的關係以及違反競業禁止約定的賠償問題進行了剖析。在目前我國對競業禁止仍未建立起明確的法律框架的情況下，法院在審理本案時，準確地把握了審理競業禁止糾紛案件的基本原則，恰當地平衡了當事人各方的利益，其司法理念值得我們思考和借鑑。同時在處理公司業務時，此案也有可以值得借鑑與參考之處。
[案情]
原告：上海索盛網際網路資訊服務有限公司
被告：周睿、史琦春
原告為一家從事網際網路資訊服務，研製、開發、生產計算機網路軟體，銷售自產產品，並提供相關技術諮詢和服務的網際網路資訊服務有限公司。2000年5月24日和25日，原告分別於與兩被告簽訂了勞動合同，聘用周睿為軟體開發主管，史琦春為商務合作主管，上述兩合同的有效期均自2000年4月4日起至2003年4月3日止。同年11月28日，史琦春向原告公司提出辭職申請，12月7日被獲准辭職。周睿也於2001年2月28日離開了原告單位。離職後，兩被告於2001年3月19日合資開辦了上海天奇網路資訊科技有限公司，公司經營範圍是：計算機軟體開發，計算機網路設計、安裝、除錯及維護，系統整合，並提供技術諮詢服務。
在原被告簽訂的合同附件二第2條中，雙方就保守原告的商業祕密達成了如下約定：被告必須保守原告的商業祕密，在合同期和結束合同後一年內，未經原告許可，被告不得將任何原告方的商業祕密以直接或間接的方式透露給予任何第三方，並禁止使用原告所擁有的商業祕密為合同以外的第三方服務。同時，不得到經營同類業務且具有競爭關係的其他用人單位任職，也不得自己經營與原告有競爭關係的同類業務。附件二第3條還約定，對於被告嚴格遵守上述義務的，原告將按國家統計局統計的當地上一年職工月平均工資為基數，向被告發放六個月的經濟補償費用。補償時間按被告離職後每4個月發放一次。但兩被告從原告單位離職後，原告未向兩被告支付過該合同約定的補償金。此外，附件二第4條還約定了違反保守商業祕密的法律責任，如果被告有任何違背保守原告商業祕密條款的行為，原告有權向被告收取其因洩露商業祕密造成的原告方損失費。其中對無論什麼原因離職後洩露原告商業祕密的，被告按離職前一月工資總額為標準乘以6個月為計算標準，賠償給原告。除此之外，原告可追索被告因洩露原告商業祕密而從中得益的全部款項。
原告認為，兩被告作為股東設立的上海天奇網路資訊科技有限公司從事與原告具有競爭關係的同類產品，違反了勞動合同中的競業禁止條款，故訴至法院，要求判令：被告周睿向原告賠償損失人民幣78540元，被告史琦春向原告賠償損失人民幣37200元（按合同附件二第4條的標準計算）；兩被告共同賠償原告工商調查費180元及公證費人民幣1000元；兩被告書面向原告賠禮道歉。
被告則辯稱：原告的`起訴違反了仲裁前置的規定，根據原被告簽訂的勞動合同中約定的有關仲裁條款，本案應首先提交仲裁。另外，兩被告成立的天奇公司與原告不具有競爭關係，兩被告的行為並沒有違反競業禁止條款，不應承擔賠償責任。
[審判]
法院認為，兩被告雖然違反合同附件二中約定的競業禁止條款，構成對原告的違約，但由於雙方的合同未對違反競業禁止的賠償責任作出約定，因此，原告要求兩被告根據合同中約定的違反商業祕密的賠償標準進行賠償，無事實和法律依據，本院不予採信。由於兩被告的違約，原告要求兩被告承擔因本案訴訟而支付的調查費、公證費符合法律規定，予以准許。關於原告要求兩被告因違反競業禁止條款而向原告賠禮道歉的請求，法院認為，本案是合同之訴，而非侵權之訴，原告因兩被告構成違約而要求其承擔賠禮道歉的民事責任於法無據，難以支援。據此判決：1、被告周睿、史琦春於本判決生效之日起十日內支付原告上海索盛網際網路資訊服務有限公司因用於本案訴訟的調查費、公證費人民幣1180元。2、原告上海索盛網際網路資訊服務有限公司的其他訴訟請求不予支援。
本案判決後雙方當事人均未提起上訴。
[評析]
本案中的以下幾個法律問題值得探討：
1．本案中競業禁止糾紛的司法程式問題
本案的爭議焦點之一是，本案中的競業禁止糾紛是否屬於勞動爭議，是否須經過勞動爭議仲裁前置程式。對此，我國勞動法及相關的勞動仲裁條例中並沒有明確規定，地方性的法律法規對此也存在不同規定。筆者認為，競業禁止糾紛可以屬於勞動爭議，但相比一般性的勞動爭議而言，其又具有特殊性。競業禁止制度是智慧財產權保護中的一個重要方面，如果原用人單位以競業禁止違約起訴勞動者從事與原單位相同或相類似的業務或服務從而構成不正當競爭，尤其是侵犯原單位經營祕密和技術祕密的，此時違反競業禁止約定已經成為侵犯他人權利的手段，該爭議已轉化為普通的民商事糾紛，則不應再比同一般的勞動爭議受仲裁前置程式的約束。簡言之，禁業禁止條款有雙重性，其既可以作為勞動合同的一部分，又可以獨立於勞動合同作為保護商業技術祕密的措施條款而存在。從這個角度來看，當事人的救濟手段也應該是雙方面的，原告既可以將其作為勞動爭議處理，按勞動法的有關規定尋求公法上的救濟；又可以將其作為智慧財產權案件列入普通的民商事糾紛，直接尋求私法上的保護。實踐中，競業禁止糾紛申請勞動仲裁的案例已有發生，但法院直接受理競業禁止糾紛的情形同時也是大量存在的。所以，從保障雙方當事人的利益來講，兩種手段應該是並行不悖的。
就本案而言，從原告起訴時的事實來看，包含了侵害商業技術祕密和違反競業禁止兩個不同案由的事實，而其中的競業禁止糾紛與侵害商業技術祕密糾紛又是密不可分的。侵害商業祕密糾紛被另案審理後，法院考慮到原告提起勞動爭議仲裁的時效已過，為了保護當事人的訴訟權利義務，以我國民事訴訟法便利當事人訴訟的立法精神為理論支撐，由我院繼續審理了本案中的競業禁止糾紛，為體現司法的公開和公正，這一司法理念被明確地寫入判決書中。筆者認為，從前述分析來看，法院將本案中的競業禁止糾紛作為智慧財產權案件受理是合乎情理的。
2．支付補償費是否構成本案競業禁止條款有效的必要條件
競業禁止中的補償費是指用人單位要求員工承擔競業禁止義務時作為對價支付給員工的經濟補償。由於競業禁止條款極大地限制了勞動者的擇業自由權和合法競爭權，多數國家的立法都將支付補償費作為競業禁止條款有效的必要條件。我國法律法規對此沒有明確規定，但立法趨勢已體現出將補償費作為合同必備條款的傾向。司法實踐中也實際採納了僱主未給予僱員合理的補償費即認定競業禁止條款無效的觀點。
從公平原則來看，用人單位運用競業禁止條款限制員工離職後的活動時，應給予員工相應的經濟補償。
本案原告在兩被告離職後並未向兩被告給付合同約定的補償費，但這是否必然導致競業禁止條款無效值得商榷。原被告簽訂的合同附件二中約定原告應在兩被告離職後每四個月發放補償費，從通常意義上來理解，應認為原告應在每四個月的最後一個月發放補償費。但兩被告離職後不到四個月內即從事了與原告相類似的競爭業務，已構成事先違約。顯然，在這種情況下，仍要求原告支付被告補償費作為被告不違反競業禁止約定的對價，是有失公平的。我們認為，此時原告可以以合同法中確立的“後履行抗辯原則”來對抗被告要求支付補償費的請求，從而拒絕支付補償費，判決中也實際確認了原告的後履行抗辯權。
“後履行抗辯原則”的引入要求我們重新審視競業禁止條款中的補償費給付問題，不能再以是否給付補償費為單一標準來判斷競業禁止條款的效力。就個案而言，要對合同中約定的補償費給付時間和員工實際違約行為發生的時間加以審查，如果員工違約在先，則應免除原用人單位的支付義務，且原用人單位並不因此而喪失要求員工承擔競業禁止違約或侵權的民事責任。
3．競業禁止違約的經濟賠償問題
要認定兩被告是否承擔賠償責任，首先應明確合同中是否約定了競業禁止違約的賠償標準。筆者認為，從競業禁止和保守商業祕密的關係來看，雖然競業禁止的目的之一是為了保護用人單位的商業祕密，但競業禁止和保守商業祕密在性質上並不相同。保守商業祕密所限制的行為是對商業祕密的洩露和使用行為，而競業禁止所限制的是從事某種專業、業務，或經營某種產品或服務的行為。競業禁止一般通過合同方式約定違約責任，除可以達到保護企業商業祕密目的外，還可達到保護企業經營利益的目的。而保守商業祕密義務則可以不必受合同條款的約束，無論合同中是否約定了保密條款，一旦勞動者的行為構成了對用人單位的商業祕密的侵犯，就可以追究勞動者的侵權責任。簡言之，競業禁止協議可以成為商業祕密保護的一種手段，但競業禁止的作用並僅不限於此，而追究違反商業祕密的民事責任，也不僅靠競業禁止約定的一種方式來尋求救濟。在司法實踐中，兩者也可以以不同的案由分別提起訴訟。因此，違反競業禁止條款並不意味著必然違反了保密條款。雖然本案合同附件二第2條將保守商業祕密和競業禁止一同約定在“保守商業祕密的義務”的條款中，但並不因此而說明本案中的競業禁止從屬於保守商業祕密。再結合合同附件二第4條法律責任的規定來看，該條僅約定了被告在“洩露商業祕密”的情況下應承擔的賠償責任，從文義上理解，“洩漏商業祕密”僅符合違反保守商業祕密條款的行為要件，而不符合違反競業禁止約定的行為要件。綜上，應認定本案合同中並沒有明示或暗示約定競業禁止違約的賠償責任。
司法槓桿應發揮平衡當事人雙方利益的作用，勞動合同簽訂過程中，單個勞動者相對處於弱勢地位，而競業禁止條款本身又帶有強烈的不對等因素，所以司法槓桿應向勞動者適當傾斜。因此，在用人單位和員工對條款理解發生分歧的情況下，有必要對合同條款作出相對有利於弱者的解釋。本案中認定合同沒有約定競業禁止的違約責任，是符合審理競業禁止糾紛案件基本原則的。
在明確了合同未約定賠償責任的情況下，筆者認為，兩被告不應承擔賠償責任。因為，本案屬於違約糾紛而不是侵權糾紛，在合同中沒有約定違約責任的情況下，應以原告所受到的實際損失來確定賠償標準。但本案中原告並沒有提供其因此而遭受損失的合理證明，法院自然無法確定原告的損失是否存在，在這種情況下，要求原告承擔其舉證不能的責任是合情合理的。