近日，國家工商總局釋出關於做好《網際網路廣告管理暫行辦法》貫徹實施工作的通知，要求各地工商、市場監管部門要狠抓案件查處，形成有力震懾，持續保持整治網際網路虛假違法廣告的高壓態勢。
2016年7月8日，國家工商總局正式對外發布了《網際網路廣告管理暫行辦法》(以下簡稱《暫行辦法》)，將於2016年9月1日起施行。《暫行辦法》旨在從網際網路廣告實際出發，落實新《廣告法》的各項規定，規範網際網路廣告活動，保護消費者的合法權益，促進網際網路廣告健康發展，維護公平競爭的市場經濟秩序。這是繼北京、浙江等地方出臺《北京市網路廣告管理暫行辦法》(2001)、《浙江省網路廣告登記管理暫行辦法》(2002)等地方性規章對網際網路廣告管理進行有益探索後，我國出臺的首部明確規範網際網路廣告活動的部門規章。
一、立法背景
網際網路廣告日趨成熟，併成為佔廣告行業市場最大份額的廣告形態。“十二五”時期，全國廣告經營額年均增長17、6%。截止2015年底，全國廣告經營額5973億元，比2010年增長了1、5倍，躍升為世界第二大廣告市場。[i]據統計，2015年中國網路廣告市場規模達2093、7億元，同比增長36%。現在網際網路廣告的經營額已經超過或者即將超過傳統廣告的經營額的總和。[ii]而據市場研究公司GroupM2016年最新報告顯示，2015年，中國整體廣告開支增長7、8%，網際網路廣告開支增長35、9%;2016年，中國整體廣告預計增長9、3%，網際網路廣告開支預計增長30%，且有望今年佔據中國廣告總開支的48、7%，而這一數字在5年前還僅為14、8%。
廣告是網際網路行業的最基礎性商業模式，佔據網際網路行業收入的大半江山。但與此同時，網際網路廣告的飛速發展也出現了眾多急需解決的問題，甚至發生一些違法現象，例如，有償或付費搜尋是否屬於廣告，電商平臺上商家的商品詳情頁資訊和廣告如何區分，搜尋引擎、電子商務平臺和社交平臺等等網際網路資訊服務提供者，承擔相應的責任，通過技術手段對他人廣告採取攔截、過濾、覆蓋、快進、篡改、遮擋等措施予以遮蔽或擅自載入的，是保護消費者權益，還是不正當競爭行為，等等，上述問題都急需一部規範網際網路廣告的管理辦法予以解決。
堅持問題導向，《暫行辦法》自擬製以來，過程歷經新《廣告法》的修訂頒佈及施行以來的廣告市場變化，監管部門廣泛向社會各界徵求意見，幾易其稿，足見監管部門之審慎態度。《暫行辦法》對網際網路廣告活動的方方面面的規則進行了明確，對廣告主、廣告發布者提出了更嚴格的要求，為依法解決網際網路廣告行業的相關問題提供了法律準繩。《暫行辦法》的出臺，對廣告行業的健康發展及維護社會經濟秩序具有切實意義，對整個網際網路行業有著深遠而重大的影響。
二、四大支柱制度
通讀《暫行辦法》，主要從四個板塊對網際網路廣告活動進行了規範，主要包括網際網路廣告客體、網際網路廣告主體、網際網路廣告行為以及監管處罰。
(一)網際網路廣告客體
1、網際網路廣告的定義(第3條)
《暫行辦法》第3條明確規定，網際網路廣告是指通過網站、網頁、網際網路應用程式等網際網路媒介，以文字、圖片、音訊、視訊或者其他形式，直接或者間接推銷商品或者服務的商業廣告服務。這個定義是在《廣告法》的廣告定義之下，細化了通過網際網路媒介，如網站、網頁及網際網路應用程式等客戶端，通過一定形式，即文字、圖片、音訊、視訊或者其他形式，直接或間接推薦商品或服務的商業廣告活動。
2、網際網路廣告的型別(第3條)
根據《暫行辦法》第3條的規定，網際網路廣告的型別主要有五大類：一是網路連結廣告，即含有連結的文字、圖片或者視訊等形式推銷商品或者服務的廣告。二是電子郵件廣告。三是付費搜尋廣告。根據《北京市高階人民法院關於涉及網路智慧財產權案件的.審理指南》(以下簡稱“《審判指南》”)第39條和第40條的規定，搜尋引擎服務提供者提供的競價排名服務屬資訊檢索服務，未明確是否屬於廣告，且適用範圍是在網路不正當競爭部分。國家網際網路資訊辦公室釋出《網際網路資訊搜尋服務管理規定》第11條將“網際網路資訊搜尋服務”區分為“付費搜尋資訊服務”和“商業廣告資訊服務”，似將付費搜尋排除出商業廣告。綜合來看，《暫行辦法》實際上區分了付費搜尋資訊和付費搜尋廣告，其與《審理指南》及《網際網路資訊搜尋服務管理規定》的立法精神是一致的，付費搜尋資訊並非當然屬於廣告，只有符合網際網路廣告定義的推銷商品或服務的付費搜尋屬於廣告。四是商品詳情頁展示，即通過商業性展示推銷商品或者服務的廣告。這是《暫行辦法》對《廣告法》的細化，明確了《廣告法》中未能明確的電商平臺商業展示中的資訊不屬於網際網路廣告，是將依照國家法律法規、國家標準或行業慣例要求的應當標註的商品或服務的實物圖形、送達方式、包裝性質的文字說明、圖片等網頁標識資訊，與網際網路廣告進行了區分，依照法定要求滿足消費者知情權的網頁標示資訊不屬於廣告，正本清源地將按照法律法規和規章規定滿足消費者知情權需要向消費者展示的資訊排除在廣告之外。實踐中，為了滿足消費者知情權的需要，法律法規和規章規定經營者應當向消費者提供相應的必要資訊，例如，《消費者權益保護法》第8條規定，“消費者有權根據商品或者服務的不同情況，要求經營者提供商品的價格、產地、生產者、用途、效能、規格、等級、主要成份、生產日期、有效期限、檢驗合格證明、使用方法說明書、售後服務，或者服務的內容、規格、費用等有關情況”。《食品安全法》和《網路交易管理辦法》均有滿足消費者知情權的相關規定。商品詳情頁上按照法定進行展示的必要資訊，不宜被認定為廣告。這樣的必要區分，符合電子商務和網際網路行業發展的規律，有利於行業的健康有序發展。當然，滿足消費者知情權提供的必要資訊的型別和範圍主要依據相關法律法規和規章的規定。五是其他通過網際網路媒介推銷商品或者服務的商業廣告。
3、禁止和限制的網際網路廣告(第5-6條)
《暫行辦法》第5條明確禁止類網際網路廣告主要有三大方面：一是法定禁止生產、銷售的商品或者提供的服務的廣告，二是禁止釋出廣告的商品或者服務，三是禁止利用網際網路釋出處方藥和菸草的廣告。
根據《暫行辦法》第6條的規定，限制類廣告主要包括醫療、藥品、特殊醫學用途配方食品、醫療器械、農藥、獸藥、保健食品廣告等法定須經廣告審查機關進行審查的特殊商品或者服務的廣告。
4、網際網路廣告必須具備“可識別性”(第7條)
延續《廣告法》能讓消費者辨明其為廣告的“可識別性”要求，《暫行辦法》第7條明確要求，凡是網際網路上釋出的廣告，都應當顯著標明“廣告”，特意規定付費搜尋廣告應當與自然搜尋結果明顯區分。《廣告法》和《暫行辦法》這樣的規定給廣告發布者提出了更高的合規要求，其立法本意是便於消費者從網際網路資訊裡識別出網際網路廣告，保障消費者的知情權等合法權益。
(二)網際網路廣告主體
1、廣告主和廣告經營者(第9、10條)
《暫行辦法》沒有明確定義網際網路廣告主和廣告經營者，仍需按照《廣告法》的界定。但《暫行辦法》第10條強化了廣告主對網際網路廣告的第一責任人的要求。
2、廣告發布者(第11條)
《暫行辦法》第11條按照“推送或者展示”(而非“推送並且展示”)加“決定性”因素界定了網際網路廣告發布者，即為廣告主或者廣告經營者推送或者展示網際網路廣告，並能夠核對廣告內容、決定廣告發布的自然人、法人或者其他組織。本條對
3、廣告聯盟的廣告需求方平臺、廣告媒介方平臺、資訊交換平臺(第13、14、15條)
《暫行辦法》第13-15條引入廣告聯盟這一網際網路廣告行業的特殊運營模式——“程式化購買廣告”，“流量平臺”(廣告位供應方，sell-sideplatform，簡稱SSP)、“廣告主平臺”(廣告需求方，demand-sideplatform，簡稱DSP)以及中間的“廣告資訊交換平臺”三類。
根據《暫行辦法》第14條的規定，廣告需求方平臺是指整合廣告主需求，為廣告主提供釋出服務的廣告主服務平臺。廣告需求方平臺的經營者是網際網路廣告發布者、廣告經營者。
媒介方平臺是指整合媒介方資源，為媒介所有者或者管理者提供程式化的廣告分配和篩選的媒介服務平臺。
廣告資訊交換平臺是提供資料交換、分析匹配、交易結算等服務的資料處理平臺。
4、網際網路資訊服務提供者(第17條)
網際網路資訊服務提供者是一個專業名，和廣告主、廣告發布者、廣告經營者有明顯不同的特殊主體。按照《暫行辦法》第17條的規定，是指未參與網際網路廣告經營活動，僅為網際網路廣告提供資訊服務的。例如，為網店或商家提供展位位置的電子商務平臺，通過微信公眾號或微博賬戶釋出廣告的微信或微博平臺，都是為網際網路廣告提供了資訊服務的網際網路資訊服務提供者。
《暫行辦法》第17條進一步明確了電商平臺屬於《廣告法》中的網際網路資訊服務提供者，電商平臺在平臺內為商家提供網際網路搜尋和推廣的技術服務，目的在於讓消費者高效使用和發現有用商品服務資訊，並不屬於網際網路廣告服務，第三方商家應自行承擔在商品詳情頁釋出廣告的責任，電商平臺僅在“明知或者應知”的情況下，承擔網際網路資訊服務提供者的非廣告責任。
值得注意的是，在廣告主體方面，《暫行辦法》通篇沒有出現《廣告法》裡的“廣告代言人”。
(三)網際網路廣告行為
廣告行為主要著眼於“推送或展示”，《暫行辦法》對廣告主體的廣告行為提出了相應的規範要求。
1、彈窗廣告一鍵關閉(第8條)
像《廣告法》延續工信部2011年的《規範網際網路資訊服務市場秩序若干規定》那樣要求，“網際網路資訊服務提供者在使用者終端彈出廣告或者其他與終端軟體功能無關的資訊視窗的，應當以顯著的方式向用戶提供關閉或者退出視窗的功能標識”，《暫行辦法》第8條也明確要求，網際網路頁面的彈窗廣告，應當顯著標明關閉標誌，確保一鍵關閉。
2、書面合同形式(第9條)
《暫行辦法》第9條延續《廣告法》的要求，網際網路廣告主、廣告經營者、廣告發布者之間在網際網路廣告活動中應當依法訂立書面合同，書面合同含電子合同形式。
3、內容真實合法有效(第10條)
《暫行辦法》第10條強化了廣告主對網際網路廣告的第一責任人的要求，明確規定網際網路廣告的廣告主應當對廣告內容的真實性負責，廣告主釋出網際網路廣告所必備的主體身份、行政許可、引證內容等證明檔案也應當真實、合法、有效。
4、“跳轉連結”的稽核責任(第10條)
《暫行辦法》第10條第四款明確規定了廣告主的“跳轉連結”稽核責任，即在廣告發布者頁面釋出的廣告連結到廣告主自設網站，當廣告主修改自設網站內容時，廣告主必須主動以書面形式或者其他可以被確認的方式通知為其提供服務的網際網路廣告經營者、廣告發布者。否則，由廣告主自行承擔責任。這條也是廣告主負首要責任的表現。
5、事先查驗義務(第12、15條)
《暫行辦法》第12條明確要求網際網路廣告發布者、廣告經營者必須“稽核查驗並登記廣告主的名稱、地址和有效聯絡方式等主體身份資訊，建立登記檔案並定期核實更新”，“應當查驗有關證明檔案，核對廣告內容”，並配專人或機構負責網際網路廣告的審查。
對於廣告聯盟的廣告需求方平臺經營者、媒介方平臺經營者、廣告資訊交換平臺經營者以及媒介方平臺的成員，《暫行辦法》第15條要求其“在訂立網際網路廣告合同時，應當查驗合同相對方的主體身份證明檔案、真實名稱、地址和有效聯絡方式等資訊，建立登記檔案並定期核實更新”。
6、違法廣告制止義務(第15、17條)
《暫行辦法》主要規定了廣告聯盟各主體及網際網路資訊服務提供者對於違反廣告的制止義務。在第15條明確規定“媒介方平臺經營者、廣告資訊交換平臺經營者以及媒介方平臺成員，對其明知或者應知的違法廣告，應當採取刪除、遮蔽、斷開連結等技術措施和管理措施，予以制止”。在第17條要求網際網路資訊服務提供者“對其明知或者應知利用其資訊服務釋出違法廣告的，應當予以制止”。
《暫行辦法》第17條的規定也是與《審理指南》一致的。根據《審理指南》第40條的規定，搜尋引擎服務提供者對競價排名服務中所使用的關鍵詞(除非明顯違法的)等不負有全面、主動審查的義務。同樣，網際網路資訊服務提供者也不負有全面、主動審查的義務，只有在明知或者應知的情形下承擔相應的責任。
對於“明知或者應知”的判定標準，《暫行辦法》沒有明確詳述，有待後續細則進一步明確。根據《暫行辦法》徵求意見部分版本所規定的內容來看，對於“廣告監管機構進行提示告誡或者公示的”、“消費者組織發出通知書函且有違法證據證明的”、“消費者投訴舉報集中且有違法證據證明的”、“有證據顯示網際網路資訊服務提供者對違法廣告進行編輯處理的”等情形之一，網際網路資訊服務提供者就“明知或者應知”。
7、禁止不正當競爭行為(第16條)
針對近年來瀏覽器和視訊的遮蔽廣告糾紛頻發的現實情況，《暫行辦法》第16條明確規定了網際網路廣告的三大類不正當競爭行為：一是軟硬體限制行為，即通過軟硬體方式對他人正當經營的廣告採取攔截、過濾、覆蓋、快進等限制措施的;二是破壞性行為，通過網路通路、網路裝置、應用程式等破壞正常廣告資料傳輸，篡改或者遮擋他人正當經營的廣告，或擅自載入廣告的;三是虛假誘導行為，即利用虛假的統計資料、傳播效果或者網際網路媒介價值，誘導錯誤報價的。
(四)監管處罰
1、管轄(第8條)
《暫行辦法》排除平臺所在地廣告監管機構的“當然”管轄。其第18條主要規定了管轄原則，是以“廣告發布者所在地管轄”為主，以“廣告主、廣告經營者所在地管轄”為輔。同時，“先發現(違法線索)或先收到(投訴舉報)”，也可以進行管轄。結合網際網路廣告的特徵和網際網路廣告業發展的新趨勢，《暫行辦法》第18條突出釋明網際網路廣告違法行為的管轄權歸屬，延續《工商行政管理機關行政處罰程式規定》的規定，在管轄方面堅持“以廣告發布者所在地管轄為主，以廣告主、廣告經營者所在地管轄為輔”原則。同時考慮到網際網路廣告發布鏈條長、廣告資源碎片化、廣告精準投放帶來的不同瀏覽者同一時間在同一網站上看到的是完全不同的廣告等特徵，廣告主所在地、廣告經營者所在地工商行政管理部門先行發現違法線索或者收到投訴、舉報的，也可以進行管轄。廣告發布者所在地工商行政管理部門管轄異地廣告主、廣告經營者有困難的，可以將廣告主、廣告經營者的違法情況移交廣告主、廣告經營者所在地工商行政管理部門處理。廣告主自行釋出廣告的，由廣告主所在地管轄。
《暫行辦法》的上述管轄權規定，排除平臺所在地廣告監管機構的當然管轄，有利於杜絕地方保護主義，促進廣告監管的公平性。
2、職權(第3條)
《暫行辦法》第19條明確賦權監管部門具有“現場檢查權”、“詢問權”、“調查權”、“限期提交證明檔案權”、“查閱複製確認權”、“責令暫停權”等職權。
3、技術監測(第3條)
《暫行辦法》第20條規定，監管部門對於及時監測記錄資料，可作為行政處罰或行政措施的電子資料證據。
三、結語
《暫行辦法》亮點多多，例如，區分了付費搜尋資訊和付費搜尋廣告;區分滿足消費者知情權需要的商品詳情頁表示資訊與網際網路廣告，由第三方商家自行承擔在商品詳情頁釋出廣告的責任，電商平臺僅在“明知或者應知”的情況下，承擔網際網路資訊服務提供者的非廣告責任;強化了廣告主對網際網路廣告的第一責任人的要求，廣告主應當承擔“跳轉連結”的稽核責任;網際網路資訊服務提供者也不負有全面、主動審查的義務，只有在明知或者應知的情形下承擔相應的責任;明確禁止各類網際網路廣告不正當競爭行為;排除平臺所在地廣告監管機構的“當然”管轄。等等，雖然《暫行辦法》也存在一些有待完善的地方，但瑕不掩瑜，總體上對網際網路行業及網際網路廣告發展起到了積極促進作用。
總之，《暫行辦法》是《廣告法》在網際網路背景下的有益補充和細化，而不是另起爐灶的新規。《暫行辦法》秉持在平衡社會利益基礎上進一步保障消費者權益的積極態度，著眼網際網路廣告發展和監管的突出問題，有利於規範廣告活動，保障使用者體驗，避免惡性競爭，鼓勵創新創意，必將促進網際網路廣告業的健康持續發展。