內容提要: 現代公司法肯定了公司的慈善捐贈能力，而公司捐贈的約束機制也需隨之建立。上世紀末，美國在司法判例中確立了約束公司慈善捐贈的“合理性”標準。但“合理性”標準是在公司履行企業公民義務的理論背景下提出的，目的是平衡股東利益與社會公益之間的衝突。而現代公司的戰略性慈善捐贈，通過公益活動，促進公司經營目標的實現，這種決策的商業性決定了董事應享有廣泛的自由裁量權，其妥當性判斷應引入經營判斷規則。
一、問題的提出
在1953年美國A·P·Smith Manufacturing Co. v·Barlow一案奠定了公司慈善捐贈行為的合法性基礎之後，各國立法開始逐漸承認公司的捐贈能力。從我國《公益事業捐贈法》第2條的規定來看，我國公司是可以成為慈善捐贈的主體。不過，雖然公司有權為慈善公益目的進行捐贈，學界對公司慈善捐贈的正當性爭論卻從未停止。正如默納·沃福森所說，“雖然法院已經裁定慈善捐贈在公司決策者的合法許可權內和受託責任內，批評者卻認為，公司的管理者無權將不屬於他們的公司的錢贈送他人。”{1}一般認為，營利性公司在享有捐贈能力的同時，捐贈自然不能毫無節制。慈善捐贈行為會引起公司利益、股東利益、社會公益、債權人利益之間的衝突，如何才能限制公司的慈善捐贈，使各方利益得以平衡?
20世紀中葉，美國判例認為，公司捐贈能夠為公司帶來“直接利益”即為法律所准許。然而，現代美國的案例卻進一步拋掉了“直接利益”的限制，直接允許商業公司為公共福祉、人道、教育或慈善等目的，使用公司資源，不待證明該行為可為公司帶來直接利益的可能。{2}91因此，現代法律對公司慈善捐贈的約束，主要是從決策權歸屬、捐贈數額的限制、資訊披露、股東訴訟監督、債權人訴訟監督入手，而以捐贈數額的限制為核心。由於公司治理兩權分離格局的形成，一般情形下，公司捐贈由董事會決策，過度捐贈就有可能招致股東、債權人等利益相關者的反對。反之，如果捐贈數額合理，就認為董事會是在正當行使自己的權力。公司捐贈之合理數額，是使公司捐贈適法的一項前提。{2}95美國法律研究院就建議捐贈數額以“合理性”為度，然而這種“合理性”標準卻是一種迴圈定義，不能解釋問題的實質，而且“合理性”標準過於抽象，其操作標準也是眾說紛紜。
我國對公司慈善捐贈妥當性的研討，尚未真正展開。這並不奇怪，我國真正意義上的公司慈善捐贈才剛剛開始。然而近年來，以“非典”事件為轉折點，我國公司慈善捐贈的規模與數量在汶川地震中達到了一個高潮，其發展勢頭之迅猛，讓人始料未及。雖然受社會輿論的影響，有關公司慈善捐贈妥當性的訴訟尚未大量出現，但不當捐贈引發的各種糾紛和隱患，我們卻不能視而不見，這種理論研究上的空白亟待填補。
二、公司慈善捐贈的“合理性”標準及其產生背景
公司慈善捐贈是公司無償對外贈與公司財產的行為，這種捐贈行為不能不受限制，但捐贈的邊界在哪裡?一般情況下，慈善捐贈由公司董事會決策，為防止經營者濫權，學界提出，公司捐贈數額的確定應遵循“合理性”原則。以“合理性”標準限制公司慈善捐贈的數額，進而確認慈善捐贈的妥當性，是目前國內外司法界和學術界的主流觀點。公司慈善捐贈數額確定的“合理性”標準，最早是在美國司法判例中確立。“美國1990年發生的Sullivan v·Hammer中，法院認為公司確立為慈善捐贈的標準，是以其數額是否合理為度。所謂‘合理’數額，其實為一不確定概念，論者有謂在決定合理的捐贈額度時，應考量公司財務狀況，以及與‘公司利益’具備一定的合理關係，而決定之;斷不可以不切實際數額之捐贈，招致公司股東之不滿。”{3}“基於公司的社會責任觀念的出現，允許公司捐贈並將之視為一個有利於公司的長期投資，並不意味著公司可以隨意地放棄資本或‘慷股東之慨’。在長期的判例演繹中，英美髮展了一系列限制捐贈的物件或額度的規則。包括但不限於如果被捐贈機構持有捐贈方公司有表決權的10%股份，則不應該允許捐贈。且捐贈不應該超過公司股本與盈餘的1%，非經股東會的普通或特別會議的決議授權，不得超過該額度上限。”{4}
我國學者也指出，如何判斷公司捐贈合理與否，並無統一的標準，而應該綜合公司的資產規模、經營狀況，以及是否會影響其他利害關係人的利益等相關因素予以判斷。不可以不切實際數額之捐贈，損害股東的利益而招致公司股東的不滿，最終打擊股東投資的積極性。{5}我國財政部《關於加強企業對外捐贈財務管理的通知》第2條規定，企業對外捐贈一般應當量力而行。企業已經發生虧損或者由於對外捐贈將導致虧損或者影響企業正常生產經營的，除特殊情況以外，一般不能對外捐贈。這似乎是“合理性”標準在我國相關檔案中的體現。
“合理性”標準是在公司社會責任理論背景下提出的，是“公司恪盡社會責任與顧及公司股東權益的一項平衡點設計。”{6}一般認為，公司捐贈是公司履行社會責任、企業公民義務的行為，是公司貢獻社會公益事業的義不容辭的社會義務。公司社會責任是在對傳統企業經濟理論的反思中出現的，傳統經濟理論曾假設，企業是純粹的經濟組織，以為股東賺取最大化的利潤為目的，在市場這隻“看不見的手”的牽引下，企業在追求利潤的過程中就會使社會財富最大化，這是企業存在的價值和根本責任。但現代企業在生產經營過程中產生的一系列社會問題使人們認識到，企業追求利潤不等於社會財富最大化，公司不能僅僅以追逐利潤為目標，而要承擔起對國家和社會的全面發展、自然環境和資源，以及股東、債權人、職工、客戶、消費者、供應商、社群等利益相關方所應承擔的社會責任(《深圳證券交易所上市公司社會責任指引》第2條)。“企業社會責任的宗旨意味著企業不僅僅要有經濟和法律義務，而且還對社會負有超過這些義務以外的某些責任。”{7}而公司慈善捐贈是公司履行社會責任的重要方式。“企業對社會公益事業的責任是傳統的社會責任，企業對社會的捐贈是企業對公眾寄予企業期望的迴應，企業捐贈行為是企業主動服務社會、回報社會、以社會公民身份融入社會的優秀表現。”{8}由於公司慈善捐贈的目的是服務社會公益事業，慈善捐贈活動與公司的營利性、營利目標相背，為了調和兩者的衝突，便出現了“合理性”標準，以免過度的捐贈影響公司的營利能力和正常經營發展，導致損害股東利益。
三、公司慈善捐贈“合理性”標準在當代的侷限性
在公司社會責任理論背景下，公司慈善捐贈的“合理性”標準，似乎是唯一可行的平衡社會責任與公司營利性目標的途徑。有學者直接提出，我國公司法的司法實務中應引入捐贈數額判斷的“合理性”原則，以規制公司捐贈，以免過分捐贈影響公司的營利性。公司捐贈合理數額應從公司資本規模、經營實績、社會地位等方面權衡股東和社會利益而予以確定。{9}
“合理性”標準假設的前提是公司慈善捐贈是為社會公益服務的，正如自然人從事慈善捐贈活動一樣，要根據自己的財力捐贈，富人可以多捐窮人則要少捐，這才符合日常公益活動的樸素觀念。然而，“合理性”標準並沒有注意到現今公司慈善捐贈性質的變化，及其與自然人捐贈的本質區別。這個問題最早是由經濟學界發現並提出的，“上個世紀70年代初期，企業的捐贈行為陷入了一個尖銳而且難以化解的矛盾之中：社會公眾強烈要求企業承擔更多的社會責任，而企業投資者要求管理者提供最大的短期利潤回報。在此背景之下，戰略性慈善捐贈模式應運而生，其核心特徵是強調企業慈善捐贈行為與企業經營行為之間的聯絡，即行善可獲回報，企業可以‘通過行善而做得更好’。80年代以後，‘戰略性慈善捐贈’已經成為歐美國家企業主要的慈善行為模式”。{10}公司僅僅為行善而進行社會公益活動是早期捐贈行為的寫照，現代公司取而代之的是將捐贈視為一種行之有效的風險管理和塑造品牌形象的手段。
戰略性慈善捐贈是將捐贈活動與公司經營活動相連，將捐贈納入公司發展戰略，通過捐贈為公司謀取經濟利益的一種捐贈模式。慈善捐贈作為公司的一種戰略性行為，經過專門的策劃和謀劃，能夠為公司帶來額外的收益，比如提高公司的聲譽，樹立公司的品牌，獲得員工、消費者等利益相關者的支援，有時慈善活動成為一種品牌投資，為公司贏得商業廣告無法取得的收益。競爭學和管理學大師波特認為，傳統主流經濟理論將公司慈善捐贈與經濟目標看成相互對立、相互排斥的兩個方面是錯誤的，戰略性慈善行為能夠改善企業的競爭環境，進而有效提升企業的持續競爭優勢。具體來說，戰略性慈善行為對企業競爭環境將產生十分重要的影響。首先，對要素條件將產生三個方面的重要影響：一是改善教育和培訓狀況，從而為企業提供大量高素質勞動力儲備;二是改善企業當地居民生活水平，從而對專門人才具有強大的吸引力;三是能夠有效提升所在地研發機構水平、行政機構效率、基礎設施質量以及自然資源生產效率。其次，從需求條件的角度看，戰略性慈善行為不僅可以影響本地市場規模，還可以有效改善本地市場質量。再次，從企業戰略與同業競爭的角度看，戰略性慈善行為對於建立更有效率和公開透明的競爭環境至關重要。最後，從相關和支援性產業的角度看，戰略性慈善行為可以推動簇群和支援性產業的進一步發展而獲益。{11}
進入21世紀後，公司對慈善戰略的運用日趨成熟。與純粹的以促進公益為目的履行企業公民義務的公司慈善捐贈不同，慈善戰略行為在選擇慈善活動主題時，更關注慈善活動是否能夠為公司帶來經濟效益，更關注如何為公司獲取最大的經濟回報。慈善捐贈對公司來說，不僅僅是“愛心”，更是一種獲取“市場”的手段。許多公司特別是慈善戰略運用成熟的跨國公司都建立了專門的捐贈管理制度、管理機構，對慈善捐贈進行戰略謀劃，比如從慈善主題就可以看出國外公司的慈善戰略管理理念。“就像開發與企業使命相一致的產品和服務，並隨後以一種反映企業價值觀的方式推銷和交付它們一樣，我們也應該選擇可以同樣地創造協同優勢的社會活動重點領域。當救生衣生產商野馬公司收到當地一家兒童醫院的請求時，支援一項旨在減少兒童溺水事故的活動就成了他們的自然之選。就像通用汽車的特許經銷商對汽車座椅安全檢查的支援一樣。……選擇有能力支援經營目標營銷、供應商關係、生產率、成本降低的公益事業。”{12}以增進公益為目的的公司慈善捐贈的出發點，是社會公益事業的需要和社會大眾對公司回報社會的期望，而慈善戰略要求慈善活動的出發點與主題，應當與公司的總體戰略目標相一致，要根據戰略目標、企業自身的可用資源選擇慈善主題。“戰略慈善觀認為，企業的慈善活動應該支援經營目標，企業應該把選定的慈善主題融合到營銷、企業傳播、人力資源、社群關係以及運營中。{13}
公司對慈善捐贈的不同戰略選擇，也反映了公司積極應對社會責任，並充分利用慈善活動為盈利服務的經營戰略轉變。慈善戰略成了現今大多數公司的實踐選擇，“大多數經濟學家普遍接受的觀點是，企業捐贈行為本質上是企業實施的能使企業與社會互利的戰略性投資行為，捐贈存在利己的經濟動機。很少有人相信公司捐贈是出於純粹的利他動機。……分析世界500強企業為“5·12地震”捐贈的資料，我們發現企業的捐贈傾向和捐贈額受企業社會責任感的正向影響，但這種影響並不顯著;企業捐贈更多的是出於自身經濟實力和經濟動機的考慮，企業捐贈有其內在的經濟動機。”{14}實踐中，公司捐贈大多是自利型的，公司捐贈莫不尋求經濟效益和廣告效應，公司將捐贈與市場行銷掛鉤更是普遍現象。慈善活動為公司帶來直接、間接的經濟效益在當代公司慈善活動中比比皆是，比如汶川地震中王老吉公司因為在第一時間積極捐贈，引發了消費者購買王老吉飲料的熱潮，導致一時間各大超市王老吉飲料的缺貨，這一舉動在拓展銷售市場的同時也大大提升了公司的知名度。
在這種情況下，以“合理性”標準來確定公司慈善捐贈數額是否妥當就顯現出很大的侷限性：首先，“合理性”標準限制公司慈善捐贈，是為了限制公司為履行社會責任而損害公司的自身利益，損害股東利益。但在戰略性慈善捐贈中，捐贈本身就以提升公司的競爭力和公司的經濟效益為目標，捐贈本身也是為了謀求公司利益，與公司利益是相協調的。限制戰略性慈善捐贈就成為對公司經營戰略的不當限制。其次，“合理性”標準是在追求公益與維護股東利益之間尋求平衡，用捐贈數額與公司資本、利潤的比例來判斷是否合理，公司規模大、利潤多就可以多捐，但慈善戰略下的公司捐贈成為一項投資，捐贈數額主要取決於公司實施經營戰略的需要。再次，“合理性”標準的妥當性判斷是事後作出的，是法官根據利益平衡原則進行的判斷，其考慮的是股東私益與社會公益的平衡。但戰略性捐贈是從公司經營發展需要決策的，是一種經營行為，董事決策時與法官考慮的因素並不相同。“企業戰略是為獲得持久競爭優勢而對外部機會和威脅以及內部優勢和劣勢的積極反應。戰略不是憑空產生的，它的制定建立在對影響企業內外部環境因素的全面瞭解和分析的基礎上，強調從內外部環境入手構建自身的競爭優勢，強調企業對環境的適應性。”{15}5這些考慮顯然法官是不能勝任的。
四、公司慈善捐贈董事決策的妥當性判斷應引入經營判斷規則
戰略性慈善捐贈作為公司的一項經營戰略，其決策與其他經營決策並無不同。根據股東會與董事會的許可權劃分，這種經營戰略一般是由董事會決策的。由於“戰略決策是一個直覺與分析相結合的思維過程”，“戰略管理採用的不是一種精確、明晰的方法，而是基於以往的經驗、判斷和感覺，直覺對於良好的戰略決策至關重要。”{15}14而且，慈善捐贈能否為公司帶來預期利益，具有許多變數，受到社會輿論環境、捐贈的宣傳方案、捐贈的方式、捐贈的時機把握等因素的影響，這種捐贈的決策判斷能力，正是專業的經營者在長期的'實踐中才能積累獲得的。在判斷慈善捐贈能否為公司帶來利益，或者怎樣進行慈善捐贈才能會給公司帶來利益時，經營者要比公司股東更有經驗和發言權。戰略性慈善捐贈作為一項商業決策，董事應享有廣泛的自由裁量權。董事決策的慈善捐贈是否合理，其約束機制應該是看董事是否盡到了自己的職責，而董事是否盡到了自己的職責、是否履行了勤勉義務，應以國外通行的經營判斷規則來判斷。經營判斷規則是從美國法院發展出來的，用來判斷董事在決策時是否盡到了對公司的勤勉義務。一般認為，經營判斷規則的含義以A-merican Law Institute在《公司治理原則：分析與建議》中的表述為代表。該治理原則在第4.01(c)中規定：“如果一名董事或經理在做出經營決策的時候是善意的，且能滿足以下條件，那麼他將被認為適當履行了其注意義務：(1)與其經營決策的內容沒有利害關係;(2)對與其經營決策內容相關的資訊要有充分程度的瞭解，且要合理地相信這種瞭解程度是符合時宜的;(3)有理由相信其經營決策是為了追求公司的最佳利益。”
在董事決策的公司慈善捐贈中引入經營判斷規則，源於慈善捐贈決策的複雜性。如果將慈善捐贈看作是公司的一項經營戰略，那麼這個決策就是商業決策，而“經營判斷規則符合商業決策的自身特點，商業決策不同於法律判斷或數學推理，不可能永遠都會給公司帶來利益。尤其是當今社會處於資訊技術高度發達的時代，環境因素複雜多變，傳統的商業決策方式經歷著巨大的變革，商業決策過程更迅速及時，更具有風險性。”{16}公司捐贈本身是無償的，但實踐中公司慈善捐贈往往與公司經營有千絲萬縷的聯絡，公司慈善捐贈在哪些方面、哪種程度上促進公司經營的發展，其間關係十分複雜，非專業人士難以把握，事後也難以進行準確證明;公司進行慈善捐贈也需準確及時的把握時機，才能為公司帶來巨大的回報。比如，我國汶川地震發生後，在捐贈決策上反映遲緩的企業就受到了廣大網民的指責，導致聲譽受損，經營判斷規則符合公司捐贈作為一種經營戰略手段要迅速決策的需求;慈善戰略下的捐贈作為一種投資，也伴隨經營風險，要求董事每次判斷都準確無誤，過於苛刻，將導致董事無法在執行慈善戰略時縮手縮腳，不能放手大膽決策。因此，只要董事在決策時與公司慈善捐贈沒有利害關係，董事在決策時有理由相信其掌握的有關慈善捐贈的資訊充分、妥當、可靠，有理由相信慈善捐贈決策符合公司最佳利益，就盡到了自己的職責。這是經營判斷規則的核心。
戰略性慈善捐贈可以提高公司聲譽、促進公司產品銷售、改善公司運營環境，有利於加強公眾對公司的認同感，慈善捐贈在推介公司品牌上比公司精心策劃的廣告更有效，如果董事不能根據公司自身特點和市場競爭需求運用慈善捐贈戰略，未免影響公司的競爭力。在運用戰略性慈善捐贈促進公司利益的時候，就不能像“合理性”標準那樣嚴格限制慈善捐贈的數額。當然，為了防止董事濫權，董事在慈善捐贈中應對公司負有忠實義務和勤勉義務。忠實義務主要是要求董事在捐贈中要效忠於公司，以公司利益最大化為自己的行動指南;不能利用其在公司慈善捐贈中的便利地位謀取不當利益。不得控制公司為個人利益作出公司慈善捐贈的決策，或者在慈善捐贈中個人受益。不得違反公司章程規定捐贈，不得擅自披露公司捐贈中的商業祕密。慈善捐贈決策中的勤勉義務，要求董事在慈善捐贈決策、管理中要謹慎、勤勉，充分地利用其能力履行其職責，以一個合理謹慎的人在相似的情形下所應表現的謹慎、勤勉和技能履行其職責。以捐贈數額的決策為例，董事應考慮公司的戰略規劃，完成公司慈善戰略所需要的資產投入、欲達到的目標的重要性、公司的捐贈能力，以及市場競爭對手的舉動、社會輿論等因素綜合判斷，只要董事充分地收集了與捐贈有關的資訊，並以公司最佳利益為出發點，利用其能力謹慎地進行了決策，在相似的情形下，有理由相信其捐贈決策符合公司最佳利益，不管事後證明其決策的數額是多還是少，都應認為已經履行了勤勉義務。除非捐贈過度或過少捐贈，以至於一個普通判斷能力的人在相似的情形下，都不認為這種決策是妥當的，董事就要承擔責任。如果董事缺少調查分析，輕率地作出決策，很難達到合理知悉、充分收集資訊的要求，也不能受經營判斷規則的保護。
當然，可能會有人認為，慈善捐贈是一種商業決策，董事在決策時完全不應考慮社會公共利益。筆者不贊同這種觀點，認為董事即使從公司經營需要出發，也要考慮社會公益才能妥當決策慈善捐贈，如果慈善捐贈與社會公益事業的需要格格不入，就難以收到相應的效果，其慈善捐贈決策也是失敗的。
五、公司董事決策慈善捐贈的許可權約束—代結論
對於戰略性慈善捐贈，判斷董事的決策是否妥當，要以經營判斷原則判斷董事是否盡到了勤勉義務。但並非任何慈善捐贈行為都會為公司帶來經濟效益，也並非每一項慈善捐贈都屬於戰略性慈善捐贈，那些與公司經營活動沒有任何關係的捐贈，可能屬於純粹的他利性慈善捐贈。他利性捐贈並不是出於促進公司經營發展的考慮，而是以促進公共利益、增進社會福利為目的，但這種捐贈董事會無權決策。筆者認為，除非得到股東會或者章程的授權，公司董事會無權決策履行企業公民義務的他利性慈善捐贈：第一，公司是股東投資的，雖然不排除人力資本在公司經營發展中的重要性，但只有股東對公司剩餘財產享有索取權，董事會不能拿別人的錢財去貢獻公益事業。第二，在現代公司兩權分離下，“由於公司經營者利益與出資者利益時常不一致，這就釀成了公司治理結構，在保證經營者對公司事務擁有足夠的經營決策權，以使公司經營活動適應瞬息萬變的市場情況與激烈的市場競爭的同時，要防止經營者損害股東利益，促使經營者為股東利益最大化而努力工作，這些任務由公司治理結構中的監督機制、約束機制、激勵機制等來實現與完成。”{17}第三，根據公司治理中董事會的分工，董事和董事會的職能可分為經營職能和治理職能。有的國家採取雙重董事會制，把經營職能和治理職能分離開來，如德國;有的國家則實行單一董事會制，把執行董事和非執行董事組合在一個董事會中，如美國。{18}一般認為，大陸法系國家董事會是公司的業務執行和經營意思決定機關，在英美法系國家，董事會還有監督經營管理人員的專門職能。而較為普遍的觀點認為，董事會的角色和主要職責是審視公司的戰略、計劃和經營重大決策。{19}無論在大陸法系或是英美法系，他利性慈善捐贈作為非正常的經營行為，顯然超出了董事會的職責與許可權。第四，如果董事有權拿公司財產從事以公益為目的的純粹他利性捐贈，由於公益概念的模糊性，將導致董事權力的濫用。所以公司董事會作為經營者無權以履行企業公民義務的名義處分公司財產，進行他利性捐贈。在有限責任公司股東會全體股東一致同意的情況下，可以決策公司的他利性慈善捐贈。
綜上所述，公司慈善捐贈可以分為兩種，戰略性慈善捐贈和純粹他利性慈善捐贈。前者一般由董事會決策，要以經營判斷規則判斷董事的行為是否妥當，純粹他利性慈善捐贈只能由股東會決策，但股東處分自己的財產是自由的，就像自然人捐贈一樣，只要不惡意侵害債權人利益，無需建立約束機制。
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