論文摘要 建設單位經過法定的招投標程式，確定了建設工程施工的中標人，並依法向中標人發出中標通知書，因為種種原因，招標人或者中標人一方毀標，拒絕簽訂施工合同，那麼，此時，施工合同是否成立生效，毀標者承擔締約過失責任還是違約責任?對此，理論界和司法實踐中有兩種截然相反的觀點，一種認為施工合同沒有成立，毀標者承擔締約過失責任;一種認為施工合同成立並生效，毀標者承擔違約責任。本文通過對招標檔案、投標標書、中標通知書這三個檔案的法律性質進行分析，結合《合同法》、《招標投標法》、《工程建設專案施工招標投標辦法》、《招標投標法實施條例》等有關法律、法規的規定，並進一步與國外有關招投標理論與實踐分析相結合，作者得出結論：中標通知書發出時，建設工程施工合同成立並生效，中標人或者招標人任何一方毀標、拒不簽訂建設工程合同書的，應當承擔違約責任。
論文關鍵詞 招投標 中標通知書 合同書
《中華人民共和國招標投標法》第45條第2款規定“中標通知書對招標人和中標人具有法律效力。中標通知書發出後，招標人改變中標結果的，或者中標人放棄中標專案的，應當依法承擔法律責任”但是法律以及2012年2月1日實施的《中華人民共和國招標投標法實施條例》，均沒有明確中標通知書的法律性質和毀標者所應承擔的法律責任是締約過失責任還是違約責任，從而導致理論界和司法實踐的混亂，甚至產生了兩種截然相反的觀點：一種認為中標通知書發出後，建設工程施工合同沒有成立，毀標者承擔締約過失責任;一種認為中標通知書發出後施工合同成立並生效，毀標者承擔違約責任。這兩種責任的大小有很大的差異，違約責任包括對方的可得利益損失而前者沒有。所以，正確區分毀標者承擔何種民事責任事關當事人重大利益，甚至得出相互矛盾的法律後果，毀標者承擔何種民事責任的認定就顯得尤為突出和重要。兩種觀點的矛盾集中在“中標通知書”發出後建設工程合同是否成立的問題上，解決了這一問題，“中標通知書”發出後法律責任的性質問題則迎刃而解。因此，本文著重從多個角度論證“中標通知書發出後建設工程施工合同成立”，繼而得出“中標通知書發出後，一方毀標不簽訂書面合同將承擔違約責任”的結論。
一、以案例說明這兩種對立的觀點
下面這個案例可以集中說明這兩種觀點的矛盾對立和各自的法律依據：
某鋼廠擴建工程通過公開招標，E公司中標，鋼廠向E公司傳送了中標通知書，雙方未簽訂合同書，鋼廠卻取消了E公司的中標資格，並確定了其他公司中標。為此，E公司向所在市中級人民法院起訴，要求鋼廠賠償違約損失。
法院認為：《合同法》第13條規定“當事人訂立合同，採取要約、承諾方式”;第26條規定“承諾通知到達要約人時生效”;第25條規定“承諾生效時合同成立”。通過招投標程式締約過程雖然與常規的商務談判有著顯著的區別，但仍需遵循這一基本法理。招投標程式一般要經過招標、投標、定標這三個階段，它們分別相當於合同法中的要約邀請、要約與承諾。中標通知書正是招標人作出承諾的特定表現方式。通過招投標程式訂立的建設工程施工合同自招標人發出中標通知書時起成立。現在鋼廠毀標，拒絕簽訂施工合同書，屬根本違約行為，應當承擔違約責任，賠償E公司可得利益的損失。
一審判決後，鋼廠提起上訴。
該省高階人民法院審理後認為：依照《招標投標法》第45條第2款“中標通知書對招標人和中標人具有法律效力。中標通知書發出後，招標人改變中標結果的，或者中標人放棄中標專案的，應當依法承擔法律責任”的規定，鋼廠應對其毀標行為承擔法律責任。但依照《招標投標法》第46條的規定，“招標人和投標人應當自中標通知書發出之日起三十日內，按照招標檔案和中標人的投標檔案訂立書面合同。”《合同法》第270條也明確規定“建設工程合同應當採用書面形式。”《合同法》第10條、第32條規定“法律、行政法規規定採用書面形式的，應當採用書面形式”、“當事人採用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立”。該院認為，中標通知書的發出，僅是招標投標階段的結束和合同簽訂階段的開始，並不意味著合同的成立。因雙方當事人後沒有簽訂書面形式建設工程合同，合同不成立。因此，鋼廠在發出中標通知書後，不依法履行與E公司簽訂建設工程合同的義務，屬於違背誠實信用原則的行為，判令鋼廠對E公司承擔締約過失損害賠償責任。
同一案件兩種不同的判決結果大相徑庭，究其原因，分歧在於對中標通知書的法律性質認識不一致，此種法律適用的不統一不僅損害了是司法的權威，也是合同當事人的權利義務處於不確定的狀態中。這個案例說明，準確認定中標通知書的法律性質，其重要性可見一斑。
二、建設工程施工合同應自招標人發出中標通知書時起成立
所謂合同成立是指訂約當事人就合同的主要條款達成合意。作者從以下幾個方面論證，中標通知書的發出意味著建設工程施工合同成立。
1.從招標檔案、投標標書、中標通知書的法律性質分析，可以得出中標通知書發出時建設工程合同成立的結論。建設工程施工合同的訂立，通常要經過招標、投標、評標定標三個階段，與此對應形成招標檔案、投標標書、中標通知書三個檔案。從法理上分析，招標檔案屬要約邀請，投標標書是要約，中標通知書是承諾。《合同法》第13條規定“當事人訂立合同，採取要約、承諾方式。”通過招投標籤訂建設工程施工合同當然遵從合同法的原理。根據《合同法》第14條規定，招標行為的法律性質是要約邀請，因為招標檔案一般沒有具體明確的內容，發出物件也不是特定的，即便是邀請招標，也需對三個以上施工企業發出。而投標標書內容具體明確且對特定的招標人發出，是投標人向招標人作出的希望與招標人訂立合同的意思表示。一旦中標，投標人將受投標書的約束。投標行為符合要約的規定，因此投標行為的性質是要約。中標通知書在法律上的性質符合《合同法》第21條對承諾的規定，因為招標人發出中標通知書，就是無條件同意投標人的投標標書的內容，並同意受投標標書(包括詢標檔案)的約束，故中標通知書是承諾。根據《合同法》第25條，可以得出，中標通知書發出時，建設工程合同成立。