也許最高人民法院會後悔他們關於《婚姻法》“司法解釋三”公開徵求意見的決策。如果像以往頒佈 “解釋一”（2001年）和“解釋二”（2003年）那樣，採取“悄悄地進村，打槍的不要”的做法，“解釋三”或許會像他們2010年初預計的那樣，到12月底怎麼也通過了；而全中國的夫妻，除了少數上法庭鬧離婚的，恐怕永遠不會關心，甚至不用知道這個“司法解釋三”。
公開徵求意見讓一份還沒有法律效力的檔案，發揮了許多法律法規夢寐以求也達不到的效力。筆者一位親戚本來正準備花錢給女兒、女婿買房結婚，看到“解釋三”條文後感到事態嚴重，反覆斟酌擬出一份《合作購房協議書》，讓我這個學法律的給把把關。這份《協議書》共18條，涉及甲（準女婿）、乙（女兒）和丙（準岳父母）三方，看來是吃透了“解釋三”的精神，充滿了法言法語，滿紙的數字、比例、公式，以及各種假設情形下那“婚房”的歸宿。我看著不由啞然失笑，又悲從中來：這哪裡是結婚，明明是合夥做生意嘛，而且還沒合夥就想著散夥。於是給親戚回話：不看，也不建議這樣做，對自己有點信心，老百姓用不著跟著最高法院的指揮棒過日子。
資本主義對中國家庭的侵入
“司法解釋三”鬧出這麼大的動靜，自然不僅僅是公開徵求意見所致。細究1950年、1980年、2001年新中國三部《婚姻法》，以及2001年《婚姻法》頒佈以來最高法院三個解釋的條文，“司法解釋三”的實質無非是：把2001年《婚姻法》開始侵入家庭的資本主義意識形態，進一步引入了家庭房產領域，而無論是在廣大農村，還是在城市中產階級中，房產目前都是最大的一筆家庭財產，在房產上按照資本主義意識形態建立個人所有制，基本就等於在家庭中建立資本主義式的個人財產製。
新中國婚姻法的資本主義和個人主義化濫觴於2001年《婚姻法》。1950年新中國第一部《婚姻法》中使用的是“家庭財產”的概念。其第10條規定：“夫妻雙方對於家庭財產有平等的所有權與處理權。”1980年《婚姻法》提出了“夫妻共同財產”的概念，其第13條規定：“夫妻在婚姻關係存續期間所得的財產，歸夫妻共同所有，雙方另有約定的除外。”但顯而易見，夫妻共同財產不過是“家庭財產製”的一種（蹩腳的）法律表述，因為緊接著第14條規定“夫妻有互相扶養的義務”，第15條規定，“父母對子女有撫養教育的義務；子女對父母有贍養扶助的義務。”“夫妻共同財產”不能只用於夫妻兩人的消費，也要用於贍養老人、撫養子女這樣的法律義務；扶養、撫養、贍養的經濟基礎就是家庭財產製或曰家產製；甚至，在夫妻雙亡、“夫妻共同財產”的概念已不存在的情況下，爺爺奶奶、外公外婆對未成年的孫輩，兄姐對未成年的弟妹，都有撫養的義務（1980年《婚姻法》第22、23條），這義務的基礎是什麼？當然是家庭倫理和與之相應的家產製。
2001年《婚姻法》一個前所未有的舉動是，儘管在字面上保留了“夫妻在婚姻關係存續期間所得的財產歸夫妻共同所有”的表述，但卻苦心孤詣地對“夫妻共有財產”和“夫妻個人財產”採取了列舉式的規定方式。“夫妻共有財產”的目錄有著鮮明的階級特徵，因為第1條是“工資、獎金”，第2條是“生產、經營的收益”，第3條是“智慧財產權的收益”，立法者對一個現代資本主義經濟的主要組成部分——工薪階層、資本家及其經理以及知識分子階層的“夫妻共有財產”的來源瞭如指掌，卻對占人口最大多數的農民夫妻最大共有財產——比如房屋、家庭承包土地——不著一字。本文不擬對2001年《婚姻法》進行更深入的階級分析，只想指出，新中國《婚姻法》的價值轉向和階級轉向實際上始於2001年。
2001年《婚姻法》對於夫妻共有財產和個人財產的列舉式規定都有一個兜底條款：“其他應當歸共同所有的財產”，“其他應當歸一方的財產”。這兩個兜底條款成為最高人民法院肆意擴大解釋的依據。2003年《婚姻法》“司法解釋二”29個條文中，有16個條文都在往這兩個條款裡裝東西。其中涉及在上市公司、有限責任公司、合夥企業、獨資企業投資的有4條，總的原則是：夫妻離婚分割財產不能因此影響到企業的運作和資本的效率。比如下面這一條：“夫妻以一方名義投資設立獨資企業的，人民法院分割夫妻在該獨資企業中的共同財產時，應當按照以下情形分別處理：（一）一方主張經營該企業的，對企業資產進行評估後，由取得企業一方給予另一方相應的補償；（二）雙方均主張經營該企業的，在雙方競價基礎上，由取得企業的一方給予另一方相應的補償。”
市場：隱藏在“個人財產”之後
比較來看，“解釋二”對資本邏輯的貫徹還只限於家庭之外的企業，“解釋三”則將資本的邏輯貫徹到家庭之內的房產。當後者把中國人置房結婚過日子看作辦一個典型的資本主義合夥企業的時候，關於《婚姻法》的司法解釋也就不再是《婚姻法》的一部分，而是《物權法》或者《合夥企業法》的一部分了。
2003年的“解釋二”涉及房屋的有三條，其中第22條規定，“當事人結婚前，父母為雙方購置房屋出資的，該出資應當認定為對自己子女的個人贈與，但父母明確表示贈與雙方的除外。當事人結婚後，父母為雙方購置房屋出資的，該出資應當認定為對夫妻雙方的贈與，但父母明確表示贈與一方的除外。”由於放棄了1950年《婚姻法》“家庭財產”的概念，1980年以來《婚姻法》中採用的“夫妻共同財產”的蹩腳概念，把中國家庭歷來選擇在子女結婚的當口，上一代與下一代之間轉移和分割財產的“分家”實踐，表述成彆扭的父母對子女的“贈與”——但彆扭只是在法律上彆扭，感情上還過得去：究竟是父母把我們共同的東西“分”給我，還是他們把自己的東西“贈”給我，在後果上似乎也沒有多大的差別。
而“解釋三”共21條，其中涉及夫妻共同財產和個人財產的有14條，涉及房產或不動產的有5條，其中第8條特別值得玩味。其第1款是：“婚後由一方父母出資購買的不動產，產權登記在出資人子女名下的，可視為對自己子女一方的贈與，應認定該不動產為夫妻一方的個人財產。”有人認為，這一款改變了“解釋二”第22條的規定，將婚後父母出資購買的房產，由原先的夫妻共同財產變更為夫妻一方的個人財產，實質上是對2001年《婚姻法》的越權解釋。
事實上，由於1980年以後《婚姻法》不採“家庭財產”的概念，父母名下向子女名下的財產轉移，在法律上只能被視為“贈與”，在2001年《婚姻法》中，“贈與”所得的財產，既可以按照第17條歸於“夫妻共有財產”，也可以按18條歸於“夫妻個人財產”，“解釋二”認為是前者，“解釋三”認為是後者，說它朝令夕改可以，但說它是對2001年《婚姻法》的越權解釋，理由未必充足。
筆者認為，“解釋三”第8條第1款的真正意義，是確定了《物權法》上的不動產登記的效力要高於《婚姻法》上結婚的效力。“解釋二”認為，婚前婚後的區別是重要的，父母同樣為子女購置房屋，在子女婚前是對他或她個人的“贈與”，在婚後則是對“他們”的“贈與”。“解釋三”則確定，產權登記的效力是最高的，它不隨子女是否結婚而改變，登記在誰名下就是誰的。
當然，最高人民法院確認產權登記的最高效力，並不是為了強調父母對於子女的愛。稍稍有點頭腦的中國父母都知道，真的愛子女，就是要千方百計成全那個小家庭的和睦，把房子登記在誰名下看得那樣重，在小兩口中間製造隔閡，不是明智的父母所為。
“解釋三”第12條透露了第8條第1款的`祕密。“登記於一方名下的夫妻共同所有的房屋，一方未經另一方同意將該房屋出售，第三人善意購買、支付合理對價並辦理登記手續，另一方主張追回該房屋的，人民法院不予支援，但該房屋屬於家庭共同生活居住需要的除外。”第8條第1款要照顧的最大利益終於出場了，它既不是男方及其父母，也不是女方及其父母，它就是那個人格化為“善意第三人”的市場。嚴格登記主義，“誰名下就是誰的”，可以最大限度地保障“交易安全”，最大限度降低“交易費用”，最大限度地實現物的“市場價值”。而此物——這裡是房屋——的倫理價值，是在所不論的。
據說，原來的第12條連那個“但該房屋屬於家庭共同生活居住需要的除外”的排除條款都沒有，一位參與討論的婚姻法學者想起來，中國的憲法中還有一條“婚姻、家庭、母親和兒童受國家的保護。”不能為了二手房市場的繁榮而讓“母親和兒童”沒有地方住，才匆匆忙忙加上了這一條。即便如此，第12條反映的仍然不過是“炒房者”的價值觀：房子主要是用來炒來炒去的，只有在偶然的情況下才是“家庭共同生活居住需要的”，所以司法解釋背後隱含的邏輯是：在從別人手中買房子的時候，假定對方也是一個炒房者就足夠了，而無需問他或她一句：房子是不是供全家人住的？
從人身關係法到投資促進法
“解釋三”第8條第2款是真正的神來之筆，它把“解釋二”開始引入婚姻法的“誰投資，誰收益”的資本主義原則，從家庭之外的企業注入了家庭之內的房產；這一條用語大膽、明確、理直氣壯，具有摧毀性的力量：“由雙方父母出資購買的不動產，產權登記在一方名下的，可以認定該不動產為按照雙方父母的出資份額按份共有，但有證據證明贈與一方的除外。”
筆者有時候不禁會想，是什麼樣的巨大力量，促使起草“解釋三”的那支筆寫下了如此氣壯山河的文字。想來想去，還是《共產黨宣言》裡的那些話最準確：“資產階級撕下了罩在家庭關係上的溫情脈脈的面紗，把這種關係變成了純粹的金錢關係。”“現代的、資產階級的家庭是建築在什麼基礎上的呢？是建築在資本上面，建築在私人發財上面的。”
可以說，從這一款開始，2001年以來的婚姻法的進化史將完成它的涅，那就是從人身關係法，變成投資促進法。無數中國父母含辛茹苦，為下一代築巢安家的倫理實踐，被規範為一次次冷靜理性的投資活動。我們的眼前彷彿出現了四位白髮蒼蒼的投資者的形象，他們草擬了一份《投資購房協議書》，一遍遍計算著各自的份額和投資回報率。與此同時，1980年後中國婚姻法所臆想的那個慷慨的、把自己的財產在子女結婚的當口“贈與”子女的父母形象消失了，取而代之的是將子女的婚事視為一次投資機會的精明的父母—資本家。
從家產製到個人財產製的下行路線
其實事情本不如此。也不應如此。
無須引用太多的研究。讀者只要稍微想想自己家裡的情況，就會同意如下的判斷：中國人自古至今一直實行的是“同居共財”的家庭財產製，這一點，1950年《婚姻法》的表述是正確的。1980年《婚姻法》採用“夫妻共同財產”的法律表述，並不能涵蓋家庭財產製的全部內容。
法律史學者俞江運用徽州文書證明，日人滋賀秀三的《中國家族法原理》在關於中國古代分家、 遺囑、 贈與等財產習慣方面存在著不少誤解，這導致他形成了中國家父享有家產所有權的觀點。實際上，中國家長從屬於作為整體性的“家” 。家長可以管理和增益家產，卻不能隨意處分。在另一篇文章中，俞江還寫道：
理解家產製的性質，還須理解家產歸屬於家。如果非要給家產找一個歸屬，那麼只能說，家產歸屬於家，而不是任何個人。“家”是不可分割的概念，不能貿然把任何家人包括家長、家屬，從“家”這個概念中分裂出去……“家產究竟是哪個人的”這個問題純屬今人的思考方式……在古代中國的家中，祖先從未離開，無子必須立嗣。祖先要祭祀，後代要撫育，都需要財產，故財產制度無不圍繞“家”而安排。在世的家人，無論父族還是子孫，不過是整體的、延續性的家的一部分。父祖在子孫未成年時掌管家產，在子孫成年後移交家產。哪一輩人都只是這個延續性的家的一部分，無所謂哪個人是家產的主體。（俞江：《家產製視野下的遺囑》）
這種“同居共財”的家產製一直延續到今天。和實行個人財產製的社會，如12世紀以後的英格蘭不同，在中國家庭中，從每一個子女的誕生之日起，他/她就已經是“業主”了，無需等待父母的死亡就能成為家產的主人。而子女結婚，則是家庭上下兩代傳遞家業的一個契機，農村的父母為兒子蓋房娶媳婦，為女兒置辦嫁妝；城市的父母為兒子買房安家，同樣為女兒置辦嫁妝，這都是太常見的傳遞家業的做法。將這種做法誤解為父母對子女的“贈與”，是用個人財產製的邏輯硬套中國的實際。而將此想象為父母作為資本家利用兒女婚事投資，則更屬喪心病狂。
與中國家產製利用子女結婚的契機傳遞家業相比，個人財產製下，利用被繼承人的死亡傳遞個人財產容易製造更多的悲劇。原因很簡單，因為只有被繼承人死亡才發生財產向繼承人的轉移，在這種制度下，即使兒子不希望父親早死，也會被認為內心裡盼父親早死。這樣一種制度下怎可能有父慈子孝之說！
而更大的愚蠢，是像“解釋三”這樣，通過將家庭大宗財產（尤其是房產）界定為出資者所有的方式，徹底拋棄“夫妻共同財產”這個家產製僅存的法律概念，從而徹底告別家產製，驅趕中國人集體走向魯濱遜那個孤家寡人的荒島世界。
這種自我放逐，才是中國家庭三千年未有之大變局！