論文摘要： 2006年頒佈實施的《資訊網路傳播權保護條例》在我國正式確立了避風港規則，此原則最早見諸於美國的《千禧年數字版權法》。我國避風港原則是在對美國借鑑的基礎上形成，但是，在移植過程中發生了嚴重的水土不服。本文通過對中美避風港原則形成背景及內容的比較來探究問題出現的原因，並提出相應的建議，促進避風港規則在我國發揮應有作用。
論文關鍵詞： 避風港 移植 版權
1998年美國《千禧年數字版權法》最早規定了避風港原則，美國國會的報告表明避風港規則的立法目的主要有兩個方面：第一，明確服務提供者可能的版權侵權責任，使服務提供者可以在準確預測法律風險的情況下，正常經營和發展資訊產業。第二，建立一種激勵機制，鼓勵服務提供者與版權人密切合作，共同應對數字網路環境中的版權侵權問題，有效制止網路侵權行為的蔓延。也就是說，在計算機迅速發展的資訊時代，避風港原則是為了要在資訊技術產業發展和保護版權人利益之間找到平衡點，既避免網路服務提供商承擔過多的責任，最終把成本轉嫁到使用者身上，又防止侵權者通過網路大肆侵犯版權人利益，阻礙其創作的熱情。從司法實踐看，自《千禧年數字版權法》實施以來，美國法院處理有關避風港的案件只有20多個，這說明避風港規則在美國得到了良好的執行，為版權人和網路服務提供商之間矛盾的解決提供了可行的標準。我國自2006年《資訊網路傳播權保護條例》頒佈實施以來，作家、歌手及影視版權人訴網站的案例不減反增，而且各法院對網路服務提供者援引避風港規則進行抗辯的認定也不相同，出現了同案不同判的情況，使得避風港規則的效果不盡如人意。
一、原因分析
為何相同的制度產生的結果卻如此迥異?首先，兩國的立法背景不同這種生搬硬套式的引進難以達到預期的效果。此外，我國在立法過程中既未完全引進避風港規則的精華之處，又未能對其缺陷加以完善，以致我國的避風港規則在實行的過程中爭議不斷。下面進行具體分析。
(一)立法背景
美國版權侵權責任的基本規則包括直接侵權責任規則和間接侵權責任規則。美國《版權法》第106條為獨創性作品的作者設定了一系列的專有權利，其中包括複製權、表演權、展示權、發行權等。任何個人未經版權人授權而對其作品進行復制、表演、展示等行為直接侵犯了版權人的專有權利，是直接侵權人，應承擔直接侵權責任。直接侵權責任是嚴格責任，即責任的`承擔不需考慮侵權者是否知道或其主觀意圖如何，但是侵權意圖的有無會影響承擔賠償的額度。在美國版權法理論中，“間接侵權”是相對於“直接侵權”而言的，它是指即使行為人未直接實施受專有權利控制的行為，但是其行為與他人的“直接侵權”行為之間存在特定關係，也可基於公共政策原因被法律界定為侵權行為。在前《千禧年數字版權法》時期，美國的司法實踐中，對服務提供者因提供網路服務引發的侵權現象，服務提供者承擔的有的是直接侵權責任，也有的是間接侵權責任。已有的法律制度和司法判例案已經不能夠應付在紛繁複雜數字網路環境下服務提供者的侵權責任問題。因此，在《千禧年數字版權法》沒有出臺之前，服務提供者因其服務行為承擔何種責任是一個在法律上覆雜且不明確的問題。這無疑加重了網路服務提供商的侵權風險，增加了資訊行業的發展成本，加重這一新興行業的持續發展的負擔。在此背景下，國會通過鼓勵網路服務提供商和版權人進行一系列激烈的談判與協商，最終對雙方利益進行平衡出臺了“線上版權侵權責任限制法案”(該法案歸入《千禧年數字版權法》第二部分)，它設立了為美國首創，併為其他國家紛紛借鑑的“避風港”規則。使得符合主體要求的網路服務提供者在滿足一定條件的情況下享有一定的責任限制，確定了其風險的承擔。
雖然目前我國智慧財產權保護制度形成了完整的法律體系，並且與國際標準一致，但是我國對智慧財產權的保護起步較晚。在2006年《資訊網路傳播權保護條例》出臺前，只有2001年經修改的《著作權法》和最高人民法院的相關司法解釋對著作權人的權利進行保護，而且在《著作權法》中規定，對於資訊網路傳播權的具體表現形式和保護方式由國務院另行規定。也就是說在智慧財產權保護捉襟見肘的大背景下，作者資訊網路傳播權的保護是難以達到像美國這這種智慧財產權大國的水平。此外，由於我國智慧財產權保護歷史較短，公民的版權意識淡薄，侵犯著作權的情況頻發，盜版橫行就是其中最典型的例子。版權意識淡薄的網路服務提供者，在利益的驅使下忽視了對版權人權益的維護，使網路擴大了侵權人對權利人的侵害。在此背景下，《資訊網路傳播權保護條例》應運而生，正如《條例》第一條所說，其立法目的是”為保護著作權人、表演者、錄音錄影製作者(以下統稱權利人)的資訊網路傳播權，鼓勵有益於社會主義精神文明、物質文明建設的作品的創作和傳播”。也就是在網路服務提供商和權利人利益失衡的情況下，通過立法維護弱者權益。
通過以上對比不難看出，美國避風港規則的確立是在網路服務提供者與權利人勢均力敵的情況下，以促進資訊產業持續發展為宗旨而產生的。而我國是在後者明顯弱勢的情況下，出現在以保護權利人利益為立法目的法規中的。立法背景的差異在規則中並沒有體現，其中移植的因素顯而易見，這也就使得實踐中問題的出現不可避免。
(二)內容分析
我國的避風港規則從美國移植而來，美國避風港規則內容本身的缺陷加之我國立法過程中的不適當變動，使得我國避風港規則難以實現立法目的保護權利人權利。
第一，我國的《資訊網路傳播權保護條例》並未完全採用美國《千禧年數字版權法》所規定的有關避風港規則適用的一般性條件。《千禧年數字版權法》規定要受避風港的庇護，網路服務提供者必須滿足的基本條件之一是“採用並實施了停止為侵權者服務的政策”。該政策包括兩方面的內容：(1)採用並公開關於在適當的時候對重複侵權者停止服務的政策。如在網站上發表宣告，說明在什麼情況下會對多少次以上的重複侵權者停止服務;(2)以合理的方式執行這一政策，如建立健全的通知舉報制度，包括指定接收侵權通知的代理人，正確的聯絡方式等，並在知道有某一反覆侵權的使用者存在時，或者在收到合格的對某一侵權者的多次舉報後，停止實施對其的服務。《資訊網路傳播權保護條例》雖然規定了幾類不同的網路服務提供商適用避風港規則的條件，卻沒有規定類似於上述條款的一般性條件。這就導致重複侵權行為難以避免，服務提供商經權利人合法通知後對侵權作品進行刪除，刪除後侵權人可以繼續上傳，侵權人上傳作品的時間要遠小於權利人和服務商發現及刪除的時間。這就使得權利人權利的保護面臨著一個尷尬的處境：服務商有義務按照權利人的合理要求刪除侵權作品，可是又不能夠保證其所提供的網路服務不再出現同樣侵權的情況。在網路服務鋪天蓋地的存在於我們生活中的時代裡，使用者通過無償的手段獲取權利人的智力成果，將嚴重損害權利人的利益，阻礙知識產品的創作。
第二，避風港規則的一個關鍵部分就是“通知刪除”程式。即在版權人傳送“合格的通知”的情況下，服務提供者應當立即做出反應，移除被指控侵權的材料或者遮蔽對材料的訪問，即《資訊網路傳播權保護條例》第二十三條規定的“網路服務提供者為服務物件提供搜尋或者連結服務，在接到權利人的通知書後，根據本條例規定斷開與侵權的作品、表演、錄音錄影製品的連結的，不承擔賠償責任”。不管是美國的《千禧年數字版權法》還是我國的《資訊網路傳播權保護條例》都規定了通知的內容，但是實踐中對不合格通知界定卻存在著爭議，如正是由於對不合法通知法律效果的認定不同，導致了案件情況基本相同的環球唱片有限公司等11家唱片公司訴北京阿里巴巴資訊科技有限公司(雅虎中國網站的所有者)案和7大唱片公司訴北京百度網訊科技有限公司侵犯資訊網路傳播權案出現了截然相反的結果。前一案中法官以雅虎未盡到注意義務為由判決其承擔賠償責任，而後一案中法官卻認為不應讓百度承擔過度的稽核義務為由判決百度勝訴。
第三，通知刪除程式中接到通知後應及時對侵權作品予以刪除，但是對及時的時間到底是多長我國立法卻沒有規定。美國參議院委員會關於通過《千禧年數字版權法》的報告中建議，不同的技術情形或變化的情況可能需要制定不同的“迅速回復”的時間標準。在某些情形下，第三方侵權者所釋出的享有著作權的圖片可能在24時之內導致其他使用者數以百萬計的下載量，在這種情形之下可能要求服務商的迅速回覆在4到5個小時之內。相比之下，其他情況也許應當延遲迴復時間，比如服務商覺得有必要諮詢律師。因情況不同而適用不同的時間標準。而我國卻缺少關於這方面的規定，導致的惡果是除部分服務商刪除不及時外，更有服務商惡意拖延對通知的審查時間，擴大作品的非法傳播範圍，侵犯權利人利益，更有甚者如熱播影視的權利人遭受巨大的經濟損失。
二、完善建議
筆者根據以上對比和分析就我國目前避風港規則的適用提出相應建議。
第一，避風港規則的適用應以保護權利人權利為本位。正如前文所述，我國避風港規則是在力量對比失衡的情況下產生的，而且，隨著科技的進步網路服務提供商控制侵權的能力日漸增強，而權利人維權的境況卻沒有得到好轉，所以，在適用避風港規則的實踐中應當更加註重保護權利人。在法律規定的模糊地帶，要多做有利於權利人的解釋，在確定侵權的案件中應加重服務商的賠償標準，簡言之，法官應在自由裁量的幅度內適度的做有利於權利人的判決。
第二，對不同情況不合格通知的認定設定靈活的標準。不合格通知是否能夠產生法律效力關鍵在於該不合格通知是否會影響服務提供者對侵權行為的主觀認識狀態，也就是說，若果該不合格通知雖然沒能完全符合《資訊網路傳播權保護條例》的規定，但是並不影響對侵權行為的認定則應判定其有效，反之則可以視為無效。但是，對於不合格通知的也應分情況處理，對於明顯屬於惡意提供的可以直接判定無效，而對於那些因為權利人疏忽或能力不足導致通知不合格的，服務商應組織專門人員提供幫助和指導，使權利人免於因為法律知識或其他方面知識的欠缺遭受侵權。
第三，及時刪除侵權作品要以網路服務提供商不斷提高檢測盜版為基礎。軟體檢測盜版的能力和水平不盡相同，難以確定統一的標準。但是，可以要求服務提供商安裝統一規格的軟體，使用先進的過濾技術，以此作為服務提供商適用避風港規則的前提條件。這樣既能督促網路服務提供商增強版權意識，維護版權人權利，又能為法院判案提供可操控的標準。