關鍵詞: 公平;回責;責任
作為一般條款的公平責任原則是我國民法的獨創。目前,我國正在進行侵權責任法的立法工作,公平責任原則的存廢成為立法難點之一。筆者通過研究以為,公平責任原則有其獨立適用範圍,並能夠同大陸法系傳統法律理論和價值理念相契合。當然,公平責任原則的價值基礎必須要重新得到闡釋,內涵與外延也亟須嚴格界定。這樣,公平責任原則才能成為一個理論根基牢固、邏輯嚴密的回責原則。
一、公平、衡平和公平責任
(一)公平、衡平
公平和衡平都是多義而模糊的概念。公平(fairness),本義指處理事情通情達理,不左袒哪一方[1]。此義顯然與衡平(epieikeia,equity)之義相混淆,不足採。本文所述的公平應為“同等、公道、公允和不左袒。”[2]衡平的本義則為公道,是優越於僵硬的、簡單的公正,[3]這裡引申為在一般性法律規則外以實現事實上的公平為目的而進行的自由裁量。前者是名詞,後者則為動詞。“公平是法律追求和體現的一種價值,衡平則是用以獲取和實現這種價值的手段;前者是目的,後者是方法。”[2]3
儘管衡平是用以獲取和實現公平價值的手段,但必須說明的是,公平價值的實現主要不是通過衡平這種手段來實現的。一般地,實體上的公平是由程式上的公平匯出的。例如,在過錯責任中,要追究加害人的責任,就必須在程式上找出加害人是否有過錯,即過錯是承擔責任的基礎。假如找到這個基礎,我們會說,讓加害人承擔責任對於當事人雙方是公平的,儘管實質上也許不公平。但另一方面,當我們通過程式找不到這個基礎時,又覺得不讓加害人承擔又無法達至理想的公平時,可能我們就要以追求公平的名義,對加害人是否要承擔責任進行自由裁量,這就是衡平。 衡平還有一種含義:在一般性法律規則內以實現事實上的公平為目的而進行的自由裁量。這種衡平權幾乎在任何國家的法律中都是存在的,也是必要的。儘管完全賠償是法律的規定,但如何才算完全賠償那就需要一定的自由裁量了。從這個意義上說,衡平就是裁判者出現的原因[4]。
(二)公平責任
我以為,公平責任,指為達至公平之價值理念,由裁判者依據自己的知己在一般性規則之外自由裁量致害人是否承擔責任或者承擔多大責任的原則或者規則。根據這一界定,可以把公平責任分為兩類:作為回責基礎的公平責任和依據公平理念確定賠償額的公平責任。第一種公平責任主要考慮責任是否成立,但也考慮賠償額確定的題目,而第二種公平責任則是責任已經成立,而僅僅考慮賠償額確定的題目。但是,兩種公平責任都是對法律的一般性原則的突破。對於前者,它是對過錯作為一般回責基礎的突破。傳統法上,無過錯,即無責任,這是一個普遍性的原則,而對於公平責任,無過錯,也可能要承擔責任。對於後者,是對完全賠償原則突破。當然無論如何,兩種公平責任都以追求事實上的公平為目標。
二、比較法上的公平責任
(一)古代法上的淵源
公平責任起源於古代的衡平規則。在羅馬裁判官法中,有對“不法損害”(injuria)額的確認方式。該方式賦予一方當事人在其無其他法律救濟方式可以援用時,可以“脅迫所致之訴”請求救濟[2]4.此後,英美法更是將衡平原則發揚光大。衡平法本來就是為彌補普通法不足而出現的[5],它是一般性規則的例外。衡平法的適用使得那些原本依據一般性法律規則得不到救濟或者救濟顯然不足的受害人能夠得到司法上相對公平的救濟。應當指出的是,上述早期的衡平規則主要存在於司法裁判之中,並沒有反映在普遍適用的法律條文之中。