一、引言
中華人民共和國建立以後，我國民法理論和民事立法上的合同概念主要來自對前蘇俄民法理論的繼受。而繼受中出現的偏差，及其不良後果直至改革開放以後才逐漸顯現出來。從1988年以來，學界圍繞著《民法通則》第85條和第72條的法解釋問題展開了爭論，尤其是伴隨著1999年《合同法》的制訂過程及其實施，對於《合同法》第2條所稱“合同”範圍如何確定，爭論仍在延續，至今未形成統一的觀點。本文以民法通則第85條為中心，從比較法和歷史的角度對合同的概念作一重述。
二、合同概念的理論繼受
1.債權合同、合同在法律事實中的地位
1.1 德國法
在《當代羅馬法體系》一書的第三卷中，薩維尼（Savigny）以最概括的方式討論了私法領域中能夠引起權利和義務變化的事件，並由此得出合意（agreement）和契約（contract）的概念。薩氏在法律事實（juristische tatsachen）的名稱下，由未經分類的一堆能夠在私法領域引起權利義務變化的事件著手。Juristische Tatsachen與英文慣用的（acts in law）似乎能較好地對應。薩維尼繼續從法律事實這一類概念（genus）中區分出次一級的概念“自願行為”（freie Handlungen），又由“自願行為”中區分出帶有更多限定的一類自願行為，它表明一種引起特定法律後果的意願。這類行為薩維尼稱之為“意思表示”（Willenserkl？rung）。繼續這種特定化的工作，表達一方意志的行為與表達兩方或多方意志的行為應予區別開來，後一類被賦予契約（Vertrag）的概念。薩維尼將契約定義為，兩個以上之人在共同意思之表達上達成一致，這些人的相互的權利和義務由此而確定（Vertrag ist die Vereinigung Mehrerer zu einer übereinstimmendenWillenserkl？rung， wodurch ihre Rechtsverh？ltnisse bestimmt werden）（Syst.3.309）。然而這與本來意義上的契約（contract）相比涉及的範圍廣泛得多。符合這種描述的每一個交易（transaction）都包含一個合意，但許多符合這種描述的交易，其所包括的則遠遠不止一個合意：例如，財產的移轉，又如，包括以信託及贈與方式在生者之間（inter vivos）進行處分。為了達到“契約”的觀念，進一步的特定化是不可或缺的。按照薩維尼的處理方法，契約是產生或擬產生債的合意，而債則是羅馬法意義上的.對人性的權利和義務的法鎖（債權契約）。因而在他的債法§52（第2卷8頁）中，obligatorischer Vertag被定義為：“Vereinigung Mehrerer zu einer übereinstimmendenWillenserkl？rung wodurch unter ihnen eine Obligation entstchen soll”。如同薩氏自己解釋的那樣，使用更抽象的契約觀念，在學習各種契約時，並不能使人理解任何更多的東西。它還表明這樣的事實：那些非為契約或不僅僅是契約的其他交易具有的共同特徵是同意（consent），這是一個根本的要素。1
德國民法典顯然受到薩氏理論的極大影響，BGB的第一編總則第三章題為Rechtsgeschafte，其下第二節題為Willenserklarung，第三節題為Vertrag.至於薩氏所謂的obligatorischer Vertrag則由第二編債的關係法第305條及第七章多種之債中具體體現，當然第七章中也包括著債權契約外的其他發生債的原因。2
1.2 法國法
法國民法上雖然沒有法律行為的概念，但這並不妨礙人們以此為基礎，從學理上來梳理法國法的相關內容。由於法國民法典中有關債的分類不盡完善，加之法國的理論較少野心，因此學說往往蹈襲德國的概念，特別是法律行為的概念，來整理債法的有關內容。如同意思自治（autonomie de la volonté）理論一樣，法律行為（acte juridique）也以意志為基礎，但比契約具有更高程度的概括性。按照這一理論，個人法律地位上的每種變化，或是通過法律行為（acte juridique）而產生，或是通過法律事實（fait juridique）而產生。這種分析因此不限於債法領域。法律行為是意圖產生（且確實產生）法律效力的自願行為，可以是單方的（acte juridiqueunilatéral）如遺囑（testament）、非婚生子女的認領；也可以是雙方的（acte juridiquebilatéral）。雙方法律行為就是協定（convention）（一個有法律效力之合意），而且大多數協議是契約（contrat）。法律效力也可以由法律事實產生。作為法律事實，可能是純粹的外部事件，也可能是自願的行為。就後者而言，它與法律行為的相同之處似乎在於二者都是自願的行為，都產生法律後果。但作為法律事實的自願行為，其意圖則並不在於此。由此，區別的實益是，既然法律行為的效力依賴於行為人的意圖，那麼原則上法律行為會因為意思上的瑕疵而被歸於無效，而法律事實則並非如此；其次，法律行為一般要通過書面形式加以證明，而法律事實則可以任何方法來予以證明。