勞動合同中違約金的設定和支付是個爭論比較多的問題。這主要是因為我國《勞動法》沒有對違約金作出明確的規定，因而使得我國地方立法有較大空間，在實際生活中和理論上也存在諸多爭論。我們將從社會本位的視角來對我國的違約金立法進行分析。
一、地方違約金立法出現了較大的分歧
我國已出臺逾期二十部地方勞動合同條例或規定，總的來看，以對違約金的設定範圍是否限制來劃分，
(一)任意約定違約金：
任意約定違約金是指用人單位、所有勞動者都可以適用違約金。對違約金採取不限制態度的立法又可以分為四種類型：
第一、空白型立法，即在立法中沒有對違約金問題進行明確規定，如河北、吉林等地。法無明文規定不違法，可以認為沒有限制約定違約金，這樣雙方當事人可以任意適用違約金;
第二、原則型立法，即在立法中對違約金的設定作了較為原則的規定，只要不違法、不存在顯失公平的情況，違約金就可以對雙方當事人適用，並沒有對違約金具體範圍進行限制。如《北京市勞動合同規定》中的相關規定。
第三、法定型立法，即通過立法形式明確認可違約金，對違約金的具體範圍也不進行限制，但對違約金的支付方式作了明確具體的規定，這使得違約金對雙方當事人可以廣泛適用。如以前的江蘇規定，無論勞動者還是用人單位違反規定提前解除勞動合同的，對有固定期限的勞動合同，每提前解除一年，應當賠償用人單位相當本人上年度一個月平均工資的費用，最多不超過十二個月的平均工資;對無固定期限的勞動合同，在本單位每工作一年應當賠償相當本人上年度一個月平均工資的費用，最多不超過十八個月的平均工資;
第四、加強型立法，即立法不僅允許雙方當事人設定違約金，而且對違約金作了比民法更擴大的規定。民法一般認為，在違約金和損害賠償二者之間只選擇其一適用，上面所提到的任意約定違約金的第二、第三種類型，對約定的違約金的數額都進行了上限的限制，沒有超過對民法的理解。而加強型立法採取對二者可以兼取的態度，明顯超過了民法上的理解。如《山東省勞動合同條例》第三十一條規定：“勞動合同雙方當事人違反本條例規定和勞動合同約定，擅自解除勞動合同的，應當按照勞動合同的約定支付違約金;給對方造成經濟損失的，應當依法承擔賠償責任”。
(二)限制約定違約金：
限制約定違約金是指只能對特殊勞動者因用人單位有特殊福利待遇支出等特殊投入而形成特殊義務的情形下使用違約金。
2001年11月15日上海市第十一屆人民代表大會常務委員會第三十三次會議通過的《上海市勞動合同條例》首次在地方立法中對違約金的設定範圍進行了特殊規定和限制，是我國地方勞動合同立法的分水嶺。
《條例》規定勞動合同對勞動者的違約行為設定違約金的，僅限於兩種情況，即違反服務期約定的和違反保守商業祕密約定的。而約定服務期，又只限於對由用人單位出資招用、培訓或者提供其他特殊待遇如出資購房的勞動者。就是說，如果用人單位規定一般員工提前離職也必須支付違約金，這種約定在上海地區是無效的。條例對違約金實際上作出了普遍禁止、特別許可的規定。
《上海市勞動合同條例》頒佈以後，我國地方勞動合同立法分道揚鑣。
《上海市勞動合同條例》輻射性的影響了周邊地區的勞動合同立法，尤其是長江三角地區，如2003年1月1日起施行的《浙江省勞動合同辦法》對違約金適用範圍的規定與上海相似;2003年12月1日開始實行的《江蘇省勞動合同條例》，也改變態度，將違約金的立法靠攏到上海這邊，對違約金的設定範圍作了限制。
但有些地區的新勞動合同立法仍堅持任意約定違約金的態度。如於2003年6月1日開始實施的《湖南省勞動合同辦法》、2003年9月24日新修改的《福建省勞動合同管理規定》、2004年4月1日開始實施的《遼寧省勞動合同規定》。
也有些地方對違約金的規定出現了“新瓶裝舊酒”的現象，如2004年5月1日開始實施的《安徽省勞動合同條例》。《條例》明確規定，只有三種情形方可對勞動者做出違約金約定：(一)違反勞動合同期限約定的;(二)違反保守商業祕密約定的;(三)法律、法規規定可以對勞動者約定違約金的其他情形的。
粗看，《安徽省勞動合同條例》對違約金的規定與《上海勞動合同條例》幾近相同。但實際上，兩條例中幾個字的差異，導致了兩條例違約金規定的天壤之別。《安徽省勞動合同條例》的規定是違反“勞動合同期限”，而《上海勞動合同條例》的規定是違反“服務期”。服務期和勞動合同期限是不同的兩個概念。服務期是勞動合同當事人在勞動合同或其他協議中約定的勞動者應當為用人單位服務的期限。這裡所稱 的服務不同於一般的提供勞動的行為，而是勞動合同當事人根據約定享有特定權利義務的情況下，勞動者為特定用人單位提供勞動的'行為。而勞動合同期限的勞動是對所有員工都適用 普遍勞動義務。允許對普遍勞動義務設定違約金，實際上仍是採取任意約定違約金的態度。
最值得關注的是，新近最高院的勞動爭議案件司法解釋公開徵求意見稿以及中華人民共和國勞動合同法(草案)內部討論稿中，在違約金的設定上都採取了任意約定的態度。由於上述檔案一旦正式出臺，將全國適用，等於為正面的爭論劃上句號。因而，從理論上對違約金的性質進行分析就顯得十分必要了。
二、違約金分歧實質是個人本位與社會本位之爭
一般認為，違約金具有補償性和懲罰性雙重性質。違約金的補償性，是指違約金在功能上主要是為了彌補一方違約後另一方所遭受的損失。違約金的懲罰性，是指違約金在功能上主要是對債務人的違約行為實行懲罰，以確保合同債務得以履行。
從世界上看，大陸法系國家大都認為違約金是契約的條款或從契約，是擔保主債務履行的一種由當事人選擇的擔保形式，承認違約金具有補償和懲罰的雙重性質。在英美法系，由於損害賠償是在不履行合同情況下的補救方法，所以與大陸法系國家相比，英美法並不十分重視違約金形式，僅承認違約金的補償性。
我國合同立法和司法實踐歷史重視違約金制度。以前學術界的一般看法是認為違約金作為一種違約責任形式，必然要以懲罰性作為其性質。“我們認為，違約金就其固有性質來說，主要應體現懲罰性。……”。從原有的合同立法來看，我國許多單行的合同法規都強調違約金的懲罰性，並且一般採取法定的形式。新《合同法》實施以後，一些學者認為，違約金的補償性質得到加強。但無論如何，在我國違約金還是具有懲罰性的。對此，王利明先生作了一定的分析。