老調仍需再談:法治的西化還是本土

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中國法治先天不足,後天失調。改革開放之初,百廢待興,我們根本上缺乏法治的基本框架,因此構建這樣的框架就顯得尤為緊迫,我們用了很大的努力,在很短的時間裡,趕超了西方几百年才走完的法治道路,基本搭好了社會主義的法律體系框架,但驀然回首,問題還是中國式的,傳統經驗式的。我們發現人們並沒有完全理性地生活在法律框架之中。面對活生生的現實,我們又得反思如何使構建起來的法律框架融入中國實際的生活之中。這項工作比起純粹的西化移植的理性建構來,顯然非常複雜和困難。因為,這不僅僅是一個法律上時間和空間的差異問題,它更是一個法文化差異的問題,是生活在兩種不同國度的人們對待法律的理解和態度問題,是建構與解構的問題。

老調仍需再談:法治的西化還是本土

如此,我們的法治建設從一開始就面臨著從未有過的兩難局面:一方面,經濟發展不等人,佔世界五分之一的人口要解決發展問題,發展是硬道理,而要發展必須有法制,這就是小平同志講的有總比無好的道理;但另一方面,由於法律沒有找到自己的根和支撐點,有了法制後,法律的功能和價值在後發外生型的中國無法發揮,於是法律的西化和本土化問題從一開始就受到了同等的重視。值得慶幸的是,西化和本土化的爭論提升了法學研究的質量,推動著我國的法治建設邁上一個真正、確實的臺階。我們真正感到了法學家們有真問題在困惑、在興奮。

擺在我們面前的中西方法律整合問題,至今仍無法定論誰對誰錯。無論我們主張中國法治的西化,還是主張本土法資源的轉化創造,在有些人看來都是些老調,儘管是老調,但中西方法的良性整合在沒有得到徹底解決前,老調也需再談。

生活的豐富性帶來了諸多的可能性,理論探討得出的這樣或那樣的結論也僅是諸多可能性中的一種,對於問題的解決,反不如理論的思維過程本身更具有建設性,所以在這個意義上可以說,面對諸如如何整合的實際問題,理論解決永遠只是意向性的,但這並不妨礙我們對諸如法治的定位問題,法律的功能問題,國家法與民間法的互動問題,以及從改革的角度看待整合的問題進行深入的思考。事實上對這些問題的思考,法學界從未遭受冷落,沒有冷落就說明這些問題確實很重要,也說明這些問題根本沒有什麼標準的答案,需要繼續充電。

法治的定位。法治的前提是有法可依。相對於人治而言,它被認為是一科學的、客觀的、有效的、有利於社會進步和經濟發展的治國方略。對此,法學界是普遍認同的,但在對法治的語言闡釋方面卻有著爭議。有的學者認為並不是國家制定的法才叫法,民間存在的大量習慣慣例實際上也在起著法的`作用,在一些地方甚至是作為主要調節人們生活關係的手段,甚至經常被利用來規避國家法。所以不能主觀地假設中國在建設法治之初是無法可依的(只是這個法不是西方人眼裡的法罷了),正是基於這樣的假設,中國的法治建設從一開始就不重視自身本土的法律發展,非要大舉引進國外的法律框架,於是洋馬配了土駱駝,不倫不類,造成今日諸多抱怨。

對法的含義作廣義的闡釋,這種闡釋本身沒有問題,但以此來論證法治之法可以無限闡釋卻顯得不夠恰當。因為法治之治對法治之法已作了限制,已將其限定在國家法的範圍之內,可依之法無疑就是指國家法。但法治之法指的是國家法,並不就代表法律一定要從屬於、依附於國家。我想法治的本質是要於建立一種可依賴的、客觀的、公平的理念體系,這種理念體系本身應包含基本的道德評價、社會正義和生活習慣,它在效力上要非常強硬,且能使人們明顯地感覺到它對生活各方面的影響,從而發揮調節和規範的作用。在人類社會的早期,人們的交往受到地域和生產力的制約,顯得簡單和容易,交易都是一定的小範圍內進行,大家都很熟悉,也比較依賴,於是輿論和慣例能成為維繫社會的有效的信賴機制。現代社會大家身處異地,有著各自不同的習慣,所以需要真正意義上的法治來建立新的信賴模式,以規範秩序,保證經濟活動順利進行。可見對法治的界定,應當是對不同社會的不同傳統、願望和要求的承認,民間的習慣慣例沒有被國家正式認可,沒有強制力作後盾,就無法確立有效的信賴,所以不應理解為法治之法,否則任何一個部落、城邦、社群、民族都有一套自己的組織和治理的體系,都有自己的法,那且不亂套。貝卡利亞告訴我們人類傳統的可靠性和確定性,隨著逐漸遠離其起源而削弱。如果不建立一座社會契約的堅固石碑,法律怎麼能抵抗得住時間和慾望的必然侵襲呢?