中國傳統法官的實質性思維(講稿)

才智咖 人氣:1.25W
中國傳統法官的實質性思維(講稿)
-2002年7月25日在日本京都大學的講座原稿

  眾所周知,司法職業主義要求法官堅持思維的職業化,與平民的大眾化思維、政治性思維形成隔離;而司法民主主義則要求法官重視平民意見與利益,力圖符合大眾的追求實質目標的要求。中國傳統法官的思維是一種平民式的追求實質目標而輕視形式過程的思維。這在當今中國仍然存在傳統的延續,究竟如何看待這種傳統,恐怕不能一概而論。

  一、中國傳統法官具有實質性思維傾向

  這裡所謂實質性思維,又稱實質主義思維,指法官注重法律的內容、目的和結果,而輕視法律的形式、手段和過程,也表現為注重法律活動的意識形態,而輕視法律活動的技術形式,注重法律外的事實,而輕視法律內的邏輯。與其相對的是形式主義思維。我想借助於以下四對範疇來概括和分析中國傳統法官的實質性思維特點。

  第一,傳統法官在法律與情理關係上傾向於情理。其斷案的基本方法是“衡情度理”,其斷案的普遍原則是“法本原情”、“原情論罪”,法官對法律與事實不作區分,而是把法律與事實揉合在一起,使每個案件的處理在規則的一般性和普遍性以外,考慮了事實的個別性和特殊性。這樣的事例很多,此舉一例蔽之:

  清道光末年江西潘陽縣兩家訂有婚約,男女兩家因發生鬥毆事件本身已解決,女方因此懷恨在心試圖解除婚約,而男方不同意,訴致官府。女方父親揚言,如果入花轎,女兒將於當日自盡,女兒也表示即使一生不嫁,也不能嫁給父親的仇人。後來法官判該女終生在其父家守節,而男方則不得娶妻。從國法的立場看,僅因鬥毆事件而解除婚約是不能成立的,但從人情的要求看,不應該強求不情願的女子嫁給對方,因而對二者加以折衷。(《槐卿政績》卷6)

  當出現法律與“情”、“理”相牴觸時則堅持“舍法取義”的原則-因為“法律精神只是道德精神的劣等代用品”[1].在中國,“法”總是處於“情”、“理”和“義”的下位[2].

  第二,傳統法官在法律目的與法律字義面前,傾向於目的。常常以抽象的一般原則作為依據,運用簡約、樸實的平民化而非職業化語言,依靠直覺的模糊性思維,而不是靠邏輯推理,探求法律的目的性,即使違背明文法律的字面規定也可以。這是反形式的.思維。傳統法官在法律解釋中,可以超出文字的拘囿,根據目的需要進行“超級自由裁量”。

  例如東漢沛郡守何武判富翁遺書案。富翁家資有二千萬,養有一男一女兩個孩子。女兒女婿都很無賴,兒子年幼。富翁病重,寫下遺書:所有財產歸女兒女婿,只留下一把劍給幼子,並要求在兒子滿15歲才交給他。後來,當兒子滿15歲那年,姐姐姐夫仍然不給,只好到沛郡官府告狀。太守何武的判辭中推定立囑人目的是為保護幼子,才將所有財產歸女兒女婿,否則會引起貪心的姐姐姐夫謀害性命。何武主觀斷定“劍”乃決斷之意,理解為:待兒子滿15歲必然要訴訟重新分配遺產。最後判所有遺產轉歸兒子。法官說“弊女惡婿,溫飽十年,已經是夠幸運的了”,可見,年幼的兒童與貪婪的成人在法官所理解的繼承法上的地位是不同的。法官在這裡顯然對繼承法從實質目的上作解釋,而不是從繼承法字面上去適用。(《風俗通。佚文》)這種案件在古代中國非常多見,在刑事司法方面也常常採用抽象的規定作審判依據,從而遵從和維護了法律目的。

  另外,北宋法官張詠判遺書案(遺產三七開是為了保護幼子,所以現在要重新分配)也說明這個問題。

  以抽象的規定作審判依據[3],從而遵從和維護了法律目的。例如:1819年“奇成額案”:一個知恩圖報的學生打算自殺以跟隨他所尊敬的、已死去的老師。為了防止司法機關在他死後立案追查死因,他預先將計劃告知官府。後來他又改變了主意,被控困擾官府。查遍刑法典,無此項罪名。這樣的行為被認為是不得不追究懲罰的。為了達到維護公務活動秩序的目的,因此刑部提出可根據一條概括性禁律量刑,即“不應得為”罪(做了不應該做的事),輕者笞四十,重者杖八十。所幸的是,奇成額因具有功名的身份,被允許納錢贖罪。(《刑案匯覽》卷五十四)