特許經營的核心是對特許人無形財產的特許推廣，那麼，特許經營及限制競爭行為之法律規制探究是?
摘要：特許經營作為一種新型的、特殊的營銷方式，其核心問題就是對無形財產的特許推廣。因受許人的受許業務受特許人的支配和控制，極易引發指定購買、搭售、聯合定價、獨佔經營、限制轉售價格等一些限制競爭行為。為規制這些限制競爭行為，我國應借鑑歐盟立法模式，在反壟斷法中規定規制的重點，嚴格規定其“適用除外”的條件。
關鍵詞：特許經營 限制競爭 法律規制 適用除外
前言
特許經營企業在其運作過程中，必然會產生諸種法律關係，導致多重法律後果，其中私法領域的問題，如主體之間的合同糾紛、智慧財產權糾紛等，可在現有法律框架內得到解決;但從經濟法的角度考察，特許經營還關乎整個市場的競爭秩序與競爭自由，與前者相比，這些競爭法方面的問題更具有全面性與基礎性，然而，遺憾的是這一問題並未引起立法與司法的高度重視，其某些限制競爭的行為得不到有效規制。
一、特許經營的概念及其含義
對特許經營概念的表述儘管各國存有差異，但其主旨基本相同，如：在美國，最早的特許經營法——美國加利福尼亞州1970年《特許權投資法》表述為：“特許經營是兩個主體之間默示或明示的、口頭或書面的合同或協議，根據這一合同或協議，被授權人的經營按照與授權人的商標、服務標記、商號、店牌字型、廣告或表明授權人或其分支機構的其他商業符號的實質性聯絡的計劃或機制從事經營。被授權人須直接或間接地向授權人交付特許權使用費。”它強調特許經營是以特許權的授予為基礎的合同關係。在日本，社團法人特許連鎖協會將特許經營表述為“企業(特許人)與其他企業(受許人)之間締結合同，使用自己的商標、服務標記、商號及其它成為營業象徵的標識，將在統一品牌下進行商品銷售或其它經營的權利給予對方;另一方面，作為報償，被特許人支付一定的報酬並投入必要的資金，在特許人的指導及援助下進行營業”，強調受許人取得特許權須向特許人支付相應的對價，且其經營要受特許人業務上的支配和控制，兩者之間形成持續關係。《關於ec羅馬條約總括適用除外規則》(commissionregulation4087/88)稱“所謂特許經營，是商標、商號、店名、有益的商業模式、設計、著作權、經營訣竅或者有關專利的工業所有權或者是智慧財產權的組合，它意味著向最終消費者銷售商品或為了提供服務而進行開發。”這一表述著重強調了特許經營的核心是特許人對其智慧財產權組合的應用推廣。在我國，485號國務院令公佈的《商業特許經營管理條例》中規定，“商業特許經營是指擁有註冊商標、企業標誌、專利、專有技術等經營資源的企業，以合同形式將其擁有的經營資源許可其他經營者使用。被特許人按照合同約定在統一的經營模式下開展經營，並向特許人支付特許經營費用的經營活動。”突出了特許經營雙方的權利和義務。
特許經營是指特許人將其擁有許可權的商標、商號、專利和專有技術、經營方式和服務模式等，通過合同形式授予受許人使用，受許人按照特許人維護網路同一性的要求使用相關的無形財產、繳納一定的費用，並獨立承擔法律義務和責任的經營模式。這一定義既表明了特許人基於特許經營合同而對受許人享有的管理控制權，又體現了受許人對其特許人的無形財產擁有合理的使用權，並具有如下含義：
(一)特許經營的核心是對特許人無形財產的特許推廣。特許權從本質上說是一種使用許可權，但就特許經營而言，它只能是特許人保留無形財產使用權的非獨佔許可，第三人能否再被特許需由特許人與受許人商定。一般而言，由於特許人授予受許人在一定時期一定區域內使用其有權特許的無形財產，且要求受許人的業務要受特許人支配和控制，因此，受許人往往在特定時期特定區域享有獨佔的特許權，並排除特許人的自己使用。其次，特許經營所特許的'權利是一種組合式的智慧財產權。儘管這些權利主要由商標、商號、商業祕密、專利權、專有權等組成，但也包括特定產品來源、經營理念、服務風格、業務培訓等獨特資源，且又不是它們的簡單相加，而是各種智慧財產權的有機結合。由於這種權利已超出法律上的智慧財產權的概念，且又無法被學理上的智慧財產權概念所包含，已構成一種嶄新的權利，故此，筆者稱之為無形財產。
(二)特許經營雙方當事人是獨立的法律主體。特許人與受許人是具有獨立法律地位的不同經營者，它們之間既無參股、控股關係，又無母子、分支經營的隸屬關係。儘管受許人的業務要受特許人的支配和制約，但受許人必須用其自有資金對其經營進行實質性開發和維護，並獨立擁有其業務及經營成果，尤其是在財產上作為獨立的資產所有人，保持人格的獨立，自行承擔風險和責任。特許人既不享有受許人資產上的所有權、也不享有其具體經營業務的決策權及其經營成果的控制權，在法律上分屬兩個獨立的法律人格，是相互獨立的法律主體。
(三)特許經營是一種以特許權的授予為基礎的合同關係。特許人與受許人以特許經營協議為紐帶，並以此維繫雙方的加盟關係，加盟合作雙方的權利、義務完全由特許經營協議約定。按照特許經營協議，受許人只有在取得特許人特別授權的情況下，才具有特許經營業務的資格，特許人需授予受許人在一定期間、一定區域內獨家使用其商號、商標或服務專案等權利，並提供開展經營活動所需的必要資訊、技術知識和訓練。
(四)受許人的特許業務受特許人的支配和控制。在特許經營中，受許人雖是獨立的法律主體，但由於連鎖經營模式的特點，其經營業務只享有相對獨立性，受許人須根據特許經營協議的約定，按照特許人規定的條件、經營模式和經營規則開展經營，尤其在市場計劃、經營範圍、折扣方案等方面，要受到特許人的直接支配和控制，特許人有權對受許人的特許經營業務進行監督、檢查和指導。
二、特許經營中的主要限制競爭行為
由於特許經營是特許人向受許人提供一套與該產品或者服務有關的、特殊的無形資產並予推廣，因此，就特許人而言，特許經營對其更具有市場獨佔性。一方面，這種獨佔性是為了維護經營網路的同一性和特許人的聲譽，是合法的，無需進行規制;但另一方面，如果特許人濫用壟斷地位實施限制貿易或者限制競爭行為，就進入了反壟斷法的規制範疇。
(一)指定購買與搭售。在特許經營中，特許人為維持其統一品牌形象或保持其產品質量，往往對加盟店裝飾設計、裝飾所用材料、商品陳列設計和生產過程中所用原料等有嚴格規定，受許人沒有選擇餘地只能接受，這就為特許人指定購買或搭售商品提供了機會。這種搭售或指定購買如果是為了保證產品或服務的質量和穩定性，節約成本和開支，確保消費安全，且屬一定配套產品或服務，則不應列入禁止之列。但是，如果特許人利用特許權的授予與否，強制受許人在獲得特許權之後接受其所採購的或指定的貨物，或者通過搭售加強特許人在市場上的支配地位，則構成了指定購買與搭售的不正當競爭行為。
(二)聯合定價。聯合定價通常表現為幾個同類產品的廠商以協議、安排通謀或協同行動方式來共同固定或提高其產品或服務的價格水平。根據美國法律，如果特許人向受許人建議某種商品的價格為5美元，隨後幾個受許人商定價格為5.98美元，並促使特許人同意以此價格作為其建議價，則受許人間的行為即構成“橫向聯合定價”，特許人與受許人間則構成“縱向聯合定價”。如果這種聯合定價行為是基於相互間的價格協議，則構成了價格壟斷，構成了非法的限制競爭行為。
(三)獨佔經營。在特許經營中，受許人享有在一定時期一定地域內經營的權利，這種權利往往不被賦予其他廠商，因而稱之為獨佔經營或排他性經營。獨佔經營本身屬廠商的一種經營策略，不應受法律規制，但在特許經營中，由於特許人與受許人雙方力量失衡往往會產生阻礙競爭的“獨佔經營”——壟斷，即：受許人佔有某種絕對優勢，在足以容納若干受許人的地域內要求特許人授予其“獨佔經營”，以排斥其他人的申請，獲取高額壟斷利潤，亦或由於特許人與受許人間的特殊關係(如受許人許以較高特許費)，當其他符合條件的第三人申請特許經營時，特許人不授予其特許權，即構成了限制競爭的“獨佔經營”。