【關鍵詞】被害人承諾 正當性 成立條件 推定承諾
一、被害人承諾正當性的法理依據
一般來說,侵害他人法益的行為都是違法的,但為什麼有具有被害人承諾的特定場合下,就不成立犯罪呢?對這一題目的回答,刑法理論中存在不同的學說。
1.權利放棄說。其基本要義是,刑法的任務是保護權利,既然權利主體放棄其權利,該權利現實上也就不存在了。2.法律行為說。以為被害人的承諾本身是一種法律行為,一旦被害人承諾,就意味著被害人給予了行為人實施一定侵害行為的權利,因此,行為人行為被排除違法性。3.法律保護放棄說。該說以為,法益主體委託法律保護自己的利益,具有被害人的承諾就表明法益主體放棄了法律的保護,因而相對人的行為排除違法性。
上述第二種說法事實上將民法關於法律行為的規定套用在被害人承諾上,該說用民法的原理來確定被害人承諾的有效條件,誤解了刑法與民法的不同目的,存在不公道性。第三種說法實在與第一種形異而實同,都是誇大被害人承諾的主體決定性。筆者認可權利放棄說,由於被害人承諾之所以存在公道性,就是由於被害人同意而實現的自己決定自由這種權利,優越於被行為所侵害的權利。我國刑法理論界也是傾向於第一種學說,“權利人請求或者同意行為人損害其某種正當權益,表明他已經放棄了該種正當權益,因此,法律就沒有必要保護由權利人放棄的正當權益,從而就不需要對損害正當權益的人予以刑法追究”的表述就是其體現。
二、被害人承諾的成立條件
1.主體條件。所謂被害人承諾的主體要件, 主要指被害人的承諾能力, 即是指理解承諾的內容和意義並做出承諾的能力。因此,在被害人承諾的主體存在瑕疵時,就不能成立被害人承諾的正當性,故幼兒及沒有通常意思判定能力的精神病患者的同意,由於是沒有同意能力的人同意,所以無效。另外此承諾的作出,一定要是被害人自己做出的意思表示,不能是在***的情況下做出的。
2.物件條件。物件條件,即符合構成要件的事實,不僅包括侵害法益的結果,也包括引起該結果的行為在內。由於被害人承諾的是放棄一定的法益,因此,在考察被害人承諾的正當性的時候,一定要分析行為人行為侵害的結果是否與被害人承諾放棄的法益存在一致性。假如是,則構成正當性,假如不是,則不構成正當性。因此,在被害人明知他人酒後駕車是危險行為但仍坐車的場合,假如發生了傷亡事故的情形,由於被害人沒有就所發生的傷亡結果表示同意,所以,對於該駕駛職員不能直接按照被害人承諾原理而認定其行為不構成犯罪。
3.時間要件。承諾應當在什麼時間作出,刑法理論一般有不同觀點。一種以為只有在預先或在做出行為時做出的承諾才是有效的,而事後的承諾無效。另一種以為,承諾必須在結果發生時存在,而且僅此就足夠。但筆者以為,承諾是一項高度重視被害人意願的結果,因此,只要承諾做出,法益原有的受保護性就喪失,故而只要就相關法益做出有效承諾,哪怕是事後才做出的,也可以。
4.表示要件。所謂表示要件,即被害人的承諾是不是要通過明確的方式在外部表示出來。一種觀點以為只要被害人自己存在該內心意思即可,另一種觀點以為承諾作為法律層面的概念,必須具有作為法律要件的形式要件,因此主張必須要用明確的方式在外部表示出來。兩種觀點應該說並不存在本質區別,由於被害人的自己決定權只要在其內心受到保障即可,不管是昭示還是默示的`承諾,都可以看作為承諾的意思表示方式。 三、推定承諾
推定承諾是被害人承諾的一種特殊情況,所謂被害人的推定承諾,就是被害人並沒有做出現實承諾,但是,從常理上看,假如被害人瞭解事實***的話,就會表示同意的行為。比如在鄰居外出期間,鄰居家發生火災,砸開鄰居家的大門,救出其家中的珍貴物品的行為等。