簽訂擔保合同中常見風險整理

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所謂擔保合同,是指為促使債務人履行其債務,保障債權人的債權得以實現,而在債權人(同時也是擔保權人)和債務人之間,或在債權人、債務人和第三人(即擔保人)之間協商形成的,當債務人不履行或無法履行債務時,以一定方式保證債權人債權得以實現的協議。那麼在日常生活中,簽訂擔保合同又有哪些風險呢?

簽訂擔保合同中常見風險整理

一、為他人擔保應慎之又慎

擔保是有風險的,如果確實需要自己為他人擔保的,一定要量力而行,千萬不能因“朋友義氣而兩肋插刀”。擔保了就不能有僥倖心理,認為只是籤個字、蓋個章、做個好人的事,而是要做好替人履行的準備。否則,就會害人害己,且嚴重擾亂市場秩序。

 二、明確保證擔保的方式和期限

在簽訂合同時如不註明是何種擔保(一般保證和連帶保證),不註明擔保期限,將導致不同的法律後果,可能會帶來不利的結果。

如合同中需對方提供擔保的,首先請務必由保證人寫明擔保的明確意思,避免其變成“中間人”、“調停人”;其次應寫明擔保的方式是一般還是連帶,如不寫明,僅寫保證人的,法律上將認為是連帶保證。一般保證的保證人在主合同糾紛未經審判或仲裁、並就債務人財產依法強制執行仍不能履行前,可以拒絕承擔保證責任,只有當審判並執行不能後,才承擔保證責任。連帶責任保證的保證人在主合同規定的債務履行期滿後債務人沒有履行的,債權人即可要求保證人承擔保證責任;再次,應註明擔保的期限(注意:超過二年的視為二年,沒有約定的,視為主債務期滿後六個月,超過六個月,則擔保責任免除)。

三、公司對外擔保的效力問題

2005年修訂的公司法第十六條第一款規定:“公司向其他企業投資或者為他人提供擔保,依據公司章程的規定,由董事會或者股東會、股東大會決議;公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數額有限額規定的,不得超過規定的限額。”該條第二款規定:“公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的.,必須經股東會或者股東大會決議。”但公司違反前述條款的規定,與他人訂立擔保合同的,不能簡單認定合同無效。第一,該條款並未明確規定公司違反上述規定對外提供擔保導致擔保合同無效;第二,公司內部決議程式,不得約束第三人;第三,該條款並非效力性強制性的規定;第四,依據該條款認定擔保合同無效,不利於維護合同的穩定和交易的安全。故在一般情況下,如果第三人無惡意,則公司對外擔保應認定有效,其應對第三人承擔擔保責任。

四、工程款優先權與抵押權和購買權競合的處理

工程款優先權與抵押權競合時,工程款優先權優先於抵押權;在消費者已交付房款,並已經辦理產權過戶登記的情形下,消費者已經取得房屋所有權,就該房屋而言,工程款優先權已歸於消滅;在開發商尚未交房或雖交房而尚未辦理產權過戶,但消費者交付了全部或者大部分款項的情形下,工程款優先權不能對抗消費者。