摘 要 刑法和行政法是我國法律體系中兩個重要組成部分，是分別用以預防及懲罰犯罪和調整國家行政管理的兩個平等法律體系，它們在各自的領域中起著重要的作用。但在理論和實務中，刑法和行政法所調整的領域又有一定的交叉現象存在。尤其是我國實行行政處罰制度，這與外國的相關制度有所不同，並使刑法和行政法的交叉問題顯得更為突出。學術界在對於刑法和行政法交叉領域的範圍和確定上依然存在著爭議，同時在刑事違法和行政違法的法律適用及界限上尚沒有統一的法典來調整。這些問題的存在仍值得我們去深入研究，為正確釐清刑法和行政法的交叉問題提供一些認知上的幫助，本文試圖從刑法和行政法交叉問題的本質和實務方面去研究刑法和行政法的交叉問題。
關鍵詞 刑法 行政法 交叉問題 行政刑法
作者簡介：翟文鐸，南昌大學法學院本科生。
中圖分類號：D908 文獻標識碼：A DOI：10.19387/.1009-0592.2017.07.149
刑法和行政法的交叉問題在學界並沒有準確的定義，這只是針對刑法和行政法在實體以及程式處理方面存在的衝突和銜接等交叉關係的一種籠統性的總稱。關於刑法和行政法的交叉問題在實際的中產生，應該是自刑法和行政法明確成為社會法律體系的構成部分而開始的。1902年，德國學者郭特希密特在《行政刑法》一書中提出行政刑法的概念和理論，這引起了學術界很高的重視。而行政刑法相關問題是刑法和行政法的交叉問題的特定化，是研究刑法和行政法交叉問題的主線，也是釐清刑法和行政法的交叉問題的基礎。在我國，對於刑法和行政法的交叉問題，已經有不少學者進行了一此探討，但是依然有許多基本問題還存在著分歧，有關行政刑法的問題還在爭論之中。
當前我國正處於社會主義建設的新時期，市場行為的規範既需要行政法的調整，又需要刑法的保障，如何使市場經濟領域內的刑法和行政法交叉問題得以解決迫在眉睫。同時，“反腐”工作達到歷史新的高度，職務犯罪等相關犯罪理論研究和實務操作上要不斷適應新的變化，只有加強刑法和行政法交叉問題的研究，進一步探討行政刑法相關理論，才能給司法實踐提供理論依據，從而維護社會的穩定，構建和諧社會。
一、刑法和行政法的交叉問題的歷史起源及發展
刑法和行政法的交叉問題產生時間在學術界並沒有明確下來，可以推測的是自刑法和行政法成為社會法律體系中的重要組成部分時，兩者就逐漸開始存在交叉問題。而交叉問題的產生可能是因為某一法律適用問題導致的或在某一法定程式適用過程中導致的，隨著刑法和行政法的斷髮展，這種問題越來越突出。筆者認為，刑法和行政法的交叉問題是廣義的和籠統的，但是在特定方面，內涵則由行政刑法所替代。因此研究刑法和行政法問題的.主線釐清行政刑法這一問題。
行政刑法的產生離不開社會發展這一基礎。隨著近代工業革命產生和資本主義的發展，“三權分立”下的國家行政權力不斷對經濟執行加以干預，行政職能增加，行政權擴大。與此同時，相關的行政法規及規章數目也迅速上升，對應的違反行政法規的行為也急劇增長，針對行政違法和刑事犯罪的問題，刑法和行政法的變動和適用產生了新的理論要求。經濟基礎決定上層建築，單一的刑法體系已經不能適應社會經濟發展的要求，各國刑法根據新形勢改制或轉型。面對行政犯罪的問題，各國學者對刑法和行政法的界定和適用不斷提出新的理論，司法操作上也逐步分層級適用相關法律。
二、刑法和行政法的交叉問題的倫理性研究
法律作用於社會現實，而社會現實的運作需要統一的秩序，這就有必要在綜合技術性要求和倫理性要求的基礎上構建某種制度。其含義就是為了實現某種目的制定法律，通過規制國家和國民的行動維持社會秩序而構建某種制度。直接指導立法的過程是一個國家的政治、經濟、社會以及文化的需要，也即這些方面所具有的目的。因此，法律規範的立法自身原本就包含著技術性要素和目的性要素。刑法的目的在於道德觀的維持，並維護社會穩定。其並不處罰所有違反倫理性的行為，只是針對社會生活中無法容忍的行為，實施一定處罰。行政法的目的在於規範國家公權力在行使上的合法和合理，從而維護私權的尊嚴。其對反倫理性的容忍度較小，但處罰性也相對較輕。
由此可見，刑法和行政法在本質上考慮倫理性要求，也考慮技術性要求，即合乎目的性。這一點對研究刑法和行政法的交叉問題方面所涉及的行政刑法的定性有很重要的參考意義。法律自身性質中的倫理性要素和技術性要素存在於整個法律體系之中，那些認為一些法律體系中只存在倫理性要素或只存在技術性要素的說法並不準確。對於行政刑法，既存在倫理性要素，同時也存在技術性要素。其應該是以倫理性要求為基礎，技術性要求為導向，兩者相互支撐，倫理性要求才能發揮其應有的作用。另外，倫理性要素與技術性要素的關係也並非處於背反的關係，通過技術性要素的作用，社會生活漸趨合理化，倫理才能發達、健全；與此相反，通過倫理性要素的作用社會生活得以道義化，同時才能期待技術的進步，在這一層關係上，刑法發揮著微妙的作用。
三、刑法和行政法的交叉問題在實務上的探索
社會經濟的發展使得行政法規的數目增加，這導致大量新型違法犯罪問題的出現，從而客觀上擴大了行政執法與刑事司法所調整領域的交叉範圍，產生了行政執法與刑事司法交叉和銜接的現實基礎，這也是刑法和行政法的交叉問題在實務領域上的研究。這就需要我們去研究刑法和行政法的交叉問題中的行政違法和刑事違法的區別與聯絡，並在此基礎上研究相關的法律適用問題。
（一）刑法和行政法的交叉問題中的刑事違法和行政違法
從理論上看，行政違法和刑事違法是不同性質的行為。行政違法是違反了行政法規、規章或規範性檔案的規定，應在行政法的領域範圍內接受相應的行政處罰；而刑事違法是指違反國家刑法典及相關刑事法律的規定，應在刑法的領域範圍內接受相應的刑事處罰。在實務操作中，違法程度在行政法評價體系和刑法評價體系中有著很大差別。什麼程度上是行政違法行為，什麼程度上是刑事違法行為，兩者有什麼區別和聯絡，什麼情況下兩者都適用，這也是刑法和行政法交叉問題研究的領域。關於行政違法和刑事違法區分，大致有三類學說，包括違法行為程度的差異說、違法行為性質差異說和違法行為程度和性質差異綜合說。endprint
根據以上學說，再結合我國在刑法和行政法實務操作中的現狀，刑法和行政法的交叉領域還存在著一些問題，比如：一是立法上還不盡完善，我國在立法的時候，刑法和行政法並不是同步配套進行，刑法調整的範圍和行政法調整的範圍存在著交叉，不協調的問題由此產生。二是行政執法和刑事司法在程度操作中不是很通暢，在行政處罰中的以罰代刑的問題突出，從刑法評價體系上看，對於很多情況下已經觸犯刑法的經濟類違法行為，行政機關給予的是行政處罰，比如假冒偽劣產品方面的犯罪，行政執法方面存在的有法不依、執法不嚴的問題嚴重阻礙了司法機關對犯罪行為的追究。
（二）刑法和行政法的交叉問題中的制度構建
鑑於以上的分析可知，我國刑法和行政法的交叉問題在理論上和實務上均存在著一些問題，一方面理論上對這個領域的歸屬問題還有爭議，行政刑法的概念還沒有明確的定位；另一方面，在法律適用上，特別是行政法和刑法所涉及的一些違法犯罪行為在銜接上仍然存在問題。基於此，筆者認為可以從以下方面著手去解決：
1.明確刑法和行政法的交叉領域
刑法和行政法的交叉問題在法律上相容了刑法與行政法的雙重屬性，對於行政刑法這一特定方向，不能僅僅關注其一個屬性的角度來加以研究，同時不應將行政刑法歸屬於行政法學或刑法學的附屬學科或分支學科，而應作為一門獨立的交叉學科來加以研究。同時在立法上，可以採用行政刑法典的方式來規範刑法和行政法交叉領域的問題，把這些問題單獨拿出來重新設計，採用特別法優於普通法的方式來解決行政法和刑法銜接問題。還可以採用法律擬製的方法，通過刑法修正案或司法解釋，來明確刑法和行政法的交叉問題。“所謂法律擬製，是指立法者基於某種價值目的的考慮，不論事實上的真實性，有意用現有的法律概念、法律規範去解釋和適用社會生活中出現的新情況、新問題，以將不同事物等同對待，賦予其相同法律效果，從而達到既能適應社會需要又能體現法律基本價值之目的的立法技術或立法活動”。 根據法律擬製的這一立法技術，我們可以把刑法和行政法的交叉問題拿出來，通過法律擬製的手段解決一些問題，這也能很好地解決行政違法和刑事違法中“度”的問題。
2.建立合適的行政刑罰結構
通過上述行政刑法典或法律擬製的方法重新明確刑法和行政法的交叉領域後，還要建立合適的行政刑罰結構，以一般化體系化的方式解決具體化的行政犯罪行為。可以建立以自由刑、罰金刑、資格刑為中心的行政刑罰體系，這些體系可以很好地發揮行政刑罰的功能，完善了刑法和行政法體系交叉方面的不足，促使整個法律體系的協調。同時也可以借鑑歐美國家的做法，創設一些新型非刑罰的處罰方法。例如金錢賠償、軟禁、擔保、向受害人道歉、具結悔過、社會服務、公開訓斥、週末監禁等。通過這些非刑罰的處理方法，可以完善行政刑罰的結構，使其體系化、全面化。在探索這一結構的同時也可以為其他立法改進提供參考和借鑑。
3.確定刑法和行政法交叉問題的處理原則
法律原則是立法和司法的標杆，在對法律的產生和對法律的實施都具有重要的意義。因此對於刑法和行政法交叉問題的處理上要明確相應的原則。比如：立法擬製原則，針對特殊的行政犯罪行為，可以採取法律擬製的手段加以規制；機能協調原則，刑法和行政法的交叉問題突出的一點是協調問題，因此無論是行政刑法的立法還是立法機關對法律的修改和解釋，都要遵循機能協調這一原則；司法便捷原則，刑法和行政法的交叉問題在法律適用上有時也存在衝突，立法時應重視司法便捷原則，在法律擬製條款的設定時應遵循這一原則，著重考慮法律擬製條款在司法適用過程中能否能切實起到作用，效果如何等因素。
綜上，刑法和行政法的交叉問題在理論界依然是爭議問題，同時也影響到法律實務上的操作。對於刑法和行政法的交叉問題的倫理性分析可知，該領域的研究既要考慮倫理性要素，也要考慮技術性要素。在刑法和行政法的交叉問題實務方面，我們從行政違法和刑事違法的角度，探討出實務操作中的不足，並提出制度上構建的想法，包括明確刑法和行政法的交叉領域，建立合適的行政刑罰體系，確定刑法和行政法交叉問題的處理原則。這些對於我國法律體系的完善有著重要的意義。
註釋：
鄭澤善.刑法爭議問題探索.北京：人民出版社.2009.69.
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