中國有幾千年輝煌燦爛的法律文明史，曾經創造了世界法制史上獨樹一幟的“中華法系”。雖然用現代的眼光去審視，它與現代文明背道而馳，其中也不乏糟粕性的東西，但這並不意味著傳統司法制度就一無是處，應該全盤否定，相反其中有許多我們可以值得學習和借鑑的地方。
[摘 要] 一百年來，傳統司法制度幾乎被視為落後和守舊的代名詞而被束之高閣，移植西方法律以實現中國法制的現代化成為法學界的主流思想。反思歷史，正視現實，我們會驀然發現傳統司法制度依然具有推動中國法制現代化程序的不可忽視的價值，即文化認同、補充國家制定法與司法改革的借鑑價值。
[關鍵詞] 傳統司法制度 司法改革 法律移植
一、問題的提出
肇始於20世紀初的清末修律是中國法制現代化的起點，一百年來，我們沉迷於法律移植的喜悅之中，認為移植西方法就可以解決中國的一切問題。但自從上世紀90年代後期“本土資源”學者大聲疾呼之後，學仁開始反思我們移植的西方法律是否契合於中國本土文化？是否會產生水土不服問題？為此中國的傳統司法制度對建設法治國家而進行的司法改革到底有無價值？若有，又有哪些價值？回答這些問題可能會對當代中國的法制現代化程序不無裨益。時下存在一種悖論，即過度強調現存司法制度各種問題形成的歷史成因，忽視了現實中各種外在社會制度和觀念對司法制度的消極影響，從而把現實中的一切司法問題推卸於古人，而忽略對現有制度和觀念的批判和改造；二元對立的理解東西方司法制度和法律文明，凡是西方的司法制度就是先進的、文明的、合理的，只要是傳統的司法制度就必然是落後的、黑暗的、不合理的，從而在實踐上盲目移植西方司法制度，否定傳統司法制度，忽視對傳統司法資源的創造性改造和對移植過來的司法制度的本土轉化。基於此，探討傳統司法制度對當代司法改革的價值就有其必要性。
二、當代司法改革需要反思傳統司法制度
法律就其功能而言是用來解決諸多社會問題和調節各種社會矛盾的，但其自身的變革卻往往更依賴於政治、經濟，以及其他社會環境的培育和改造。這一點對於後發國家的法律現代化而言尤為重要。清末修律、國民的政府的法律改革之所以最終失敗或流於形式，一個重要原因就在於囿於當時的歷史條件的限制，法律改革者們往往傾向於關注法律自身的變革，而忽視了與之相配套的外在社會環境的改造和培育。日本明治維新時期法律變革之所以成功，很重要的原因就在於成功地處理好了這一問題。前事不忘，後事之師。反思歷史，聯絡現實。竊以為當代中國的司法改革應該從司法制度自身的變革和外部社會環境的培育和改造兩個方面著手並使之有機結合起來。
任何司法制度都不是孤立的存在於社會當中，而是與其外部社會環境處於經常的互動之中。司法制度變革的根本動力在於社會現實的發展變化，它對司法變革的推動往往比學理上的爭論和道理上的說教來得更為根本、持久與現實。因此基於中國的社會現實，要徹底實現司法改革，必須重視與之相匹配的外部社會環境的培育。具體而言應該著手於以下幾個方面：經濟方面，繼續深入健全和發展自由平等為基礎的社會主義市場經濟，培育發達的、自治的“市民社會”，逐步建立起能真正表達並切實維護不同階層利益的群眾自治團體和社團組織；政治方面，加強社會主義民主政治建設，推動中國的憲政程序，從體制上解決行政權、黨委及其他擁有權力的集團和個人對具體司法審判直接或間接的干預，真正實現司法獨立和依法審判；思想文化方面，大力培育人民的自由、平等、權利和法治觀念。同時我們還應該意識到中國的司法變革是一個複雜的、漸進的綜合性社會工程，不可能一蹴而就，也不可能通過僅僅抓住某一方面的變革而畢其功於一役。
除此之外，我們還應注重司法制度本身的變革，使之符合並更好的地服務於社會的發展。眾所周知，西方現代司法制度已經運行了數百年並在逐步演進中日臻成熟，與世界發展的一般趨勢相吻合。而中國屬於後髮型國家，對於這一人類文明成果我們當然可以有鑑別的拿來為我所用。然而在這一過程中是否可以完全忽視自己民族的傳統司法制度呢？答案是否定的。從法律移植和法律融合的角度講，吸收西方先進司法制度的同時不應忽視中國傳統司法制度。孟德斯鳩說過：“為某一國人民而制定的法律，應該是非常適合於該國的人民的；所以如果一個國家的法律竟能適合於另外一個國家的話，那只是非常湊巧的事” 。威爾遜也曾說過：“凡法律非能通萬國而使同一，各國皆有其固有法律，與其國民的性質同時發達，而反映國民的生存狀態於其中……” 這倒不是要否認法律移植的可行性，而是說如果想使法律移植儘可能的達到預期效果，移植時必須考慮移體和受體之間的相似性。如果移體和受體之間在政治、經濟、文化等外部社會環境方面越相似；兩者之間法律制度和法律文化越相似，功能越互補，法律移植的成效就越明顯。另一方面，法律移植的關鍵在於本土化（即法律融合）。移植過來的法律制度必須融入受體的法律文化和社會生活之中，才能發揮出其應有的社會功效。史記中有一段記載恰好可以形象地說明這一問題：“魯公伯禽之初受封之魯，三年而後報政周公。周公曰：“何遲也”？伯禽曰：“變其俗，革其禮，喪三年然後除之，故遲”。太公亦封於齊，五月而報政周公。周公曰：“何疾也”？曰：“吾簡其君臣禮，從其俗為也”。及後聞伯禽報政遲，乃嘆曰：“嗚呼，魯後世其北面事齊矣！夫政不簡不易，民不有近；有平易近民，民必歸之”。
三、中國傳統司法制度的現代價值
從中國傳統司法制度自身而言，在當今社會仍有其存在的價值和意義。有些學者認為傳統司法制度的很多內容與現代社會的發展要求截然相反，即便有一些表面上看似合理的規定，但在司法審判過程中卻並不執行。有學者曾說：“有規則是一回事，怎麼實行又是另一回事”，這樣的論斷很有代表性。當然這些學者得出這樣的觀點有其合理之處，但是他們忽視了一個問題。傳統司法本身的制度規定與其實際運作不是同一概念。傳統司法制度為什麼在實行過程中變成“另一回事”，除了司法制度本身的缺陷和漏洞之外，恐怕更應該批判阻礙甚至扭曲制度發揮作用的一些法外因素，諸如社會政治體制、傳統社會文化，以及一些學者所講的“社會潛規則”。基於這樣的認識，筆者以為在今天的司法改革過程中傳統司法制度有其存在的價值和意義。主要體現在以下幾個方面：
第一，傳統司法制度容易得到人民大眾的普遍心理認同。毋庸質疑，我國司法變革的一個重要資源是西方運作成熟的'先進的司法制度，因此在這一過程中法律移植是不可避免的必然途徑，但移植過來的司法制度能否成活，能否發揮其應有的社會功效，關鍵在於移植過來的司法制度能否實現本土轉化，能否將其融入中國社會的制度和文化之中，為人民大眾所認同並自覺遵守。而在這一過程中傳統司法制度恰恰可以提供一些有益功用和價值。
首先，一個人、一個團體、一個民族乃至一個國家都存在於自己所熟悉的傳統和習俗之中並以此為基礎發展的。傳統和習俗不是保守的代名詞，它向人們提供了某種身份與認同，提供了一種歸宿感和安全感。對於大多數人而言，他們對傳統和習俗的認同和依賴遠遠超過新生事物，並且他們對新生事物的理解很大程度上是站在傳統和習俗的角度和立場上的。其次，中西方司法制度雖然風格迥異，但它們最初是對不同社會所面臨的相同問題所做出的解決方式，因此它們存在許多暗合與相似之處。諸如死刑複核制度、告訴制度、自首制度、軍民分訴制度、訴訟時效制度、證據制度、迴避制度、鞫讞分司制度、翻異別推制度、錄囚復察制度、訴訟代理制度和訴訟強制措施等等。這些制度在當代有沒有借鑑價值另當別論。至少通過研究、分析這些制度上的暗合與相似之處，通過立足於我們傳統的法律文化和司法制度來學習和理解西方的司法制度；運用西方先進的司法制度，結合本國實際，重新闡釋和改造我們傳統的司法制度。這樣可以使我們對移植過來的陌生的西方司法制度有一種認同感和親和力，使移植過來的司法制度能更好地融入我們的社會生活之中，併發揮其應有的社會功效。
第二，傳統司法制度與移植的西方法可以起到互相補充作用。每一個民族都有自己民族獨特的法律資源優勢，西方司法制度也並非就盡善盡美、完美無缺。實際上基於天人相分、個人本位、權利至上等觀念建立起來的西方對抗式司法正面臨著“訴訟爆炸”的窘境，同時中西方司法實踐證明訴訟並不能解決所有社會爭議，有些案件用審判方式解決也不一定最好。而被西方人譽為“東方經驗”的中國傳統司法制度中的調解和調停製度，一方面既照顧到當事人要求明辨是非的心態，同時又一定程度上避免當事人之間撇開面子，甚至反目成仇的現象發生。這對西方司法制度恰好是一個有益的補充。
此外，傳統司法審判中國家制定法與成例、斷例（典型司法案件彙編）相結合；官方成文法和民間習慣相結合的“混合法”模式 也為世人所稱道。實踐證明這種模式在社會生活中有其相當的合理性。人類的社會生活是複雜多變的，人們的行為也是多層次的，因此想要制訂一部囊括調處某種社會關係所有社會行為的法典幾乎是不可能的。而傳統司法的“混合法”模式則較好的解決了這一問題。這一模式強調在司法過程中法律有明文規定的，依法判決；法律沒有明確規定的，法官可比照適用類似的成例、斷例；在民間風俗和習慣不違背國家制定法的前提下承認其相對的法律效力。這樣的模式一方面可以“以例補律”，使現有法律體系儘可能適應社會的發展變化；另一方面成文法與民間習慣相結合，既維護了國家法律的權威性，又使當事人真心接受判決，易於執行，可以收到較好的社會效果；同時司法過程中把民間習慣、成例、國家制定法有機聯絡起來，既有利於補法之不足，又為新的法典編纂和法令制訂積累了寶貴的實踐經驗。從西方司法實踐來看，很多民商事案件的審理，也都承認習慣的相對效力；大陸法系吸收判例法的經驗，英美法系借鑑成文法的立法模式，兩大法系在法律淵源上日漸趨同，這些都從側面反映了中國傳統司法中“混合法”模式的合理性。
第三，傳統司法制度可以為當代司法改革提供借鑑。中國有幾千年輝煌燦爛的法律文明史，曾經創造了世界法制史上獨樹一幟的“中華法系”。雖然用現代的眼光去審視，它與現代文明背道而馳，其中也不乏糟粕性的東西，但這並不意味著傳統司法制度就一無是處，應該全盤否定，相反其中有許多我們可以值得學習和借鑑的地方。譬如，古代法官責任制度、調解制度和法官審判可以參照成例、斷例等制度在當代有其值得借鑑的地方。簡易靈活的馬錫五審判方式對今天的司法實踐，尤其是在法治各項配套機構和制度嚴重滯後和不健全的廣大老少邊窮地區有著及其重要的現實意義。當然更多的傳統司法制度的當代借鑑價值還需要我們在實踐和研究中進一步發掘。同時需要指出的是，毋庸置疑由於歷史和時代的原因，傳統司法制度中能借鑑的東西遠無法與西方司法制度相比，但也不能對其全盤否定，一竿子打死。這是因為任何的制度問題和社會問題都有其產生的歷史依據，我國現有的司法制度存在的很多問題，與傳統司法制度和法律文化不能說不無關係。因此通過對傳統司法制度的產生、發展、執行及其背後的各種制度和文化因素進行深刻的研究和反思，這樣我們就能更全面準確地把握現有司法制度及其外部社會環境的缺陷，明確司法改革的重點和方向，從而有選擇的向西方學習，而不是盲目照搬，使移植過來的司法制度更符合中國的實際，更好地發揮出它的社會功效。這一點對我國的司法改革有著重要的現實意義。
四、結論
繼承與創新是時代永恆的主題，對待中國傳統司法制度如此，對待今天的司法改革依然如此！我們今天進行的司法改革和法律變革是一項長期的、複雜的、艱鉅的社會工程。正如一位美國學者在回顧西方數千年法律歷史時所做出的評述：“（法律的）演變和改革是緩慢的，循序漸進的。保留幾百年前的某些標準，遵循祖先的某些習俗和傳統，是理智的，也是必須的。” 面對這一巨集大的社會工程及改革過程中所涉及的諸多錯綜盤結的複雜問題，我們必須認真應對，方能逐步推進中國法制的現代化的程序。