6.1 施工合同無效相關法規的主要內容
1.《合同法》第五十二、五十八條
2.《招標投標法》第五十、五十二、五十三、五十四、五十五、五十七條
3.《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一、二、三、四條
6.2 施工合同無效相關法規解讀
6.2.1建設工程施工合同無效的種類分析
合同成立是指雙方當事人意思表示一致，但合同成立並不等於合同生效，生效的合同是指已經成立的合同，並符合法定有效要件而取得法律認可的效力。當成立的合同違反法律、行政法規的強制性規定，該合同就被認定為無效合同。
關於建設工程施工合同的無效可以分為以下幾個情形：
1.《合同法》規定的關於一般合同無效的情形：
1)一方以欺詐、脅迫的手段訂立的損害國家利益的合同;
2)雙方惡意串通，損害國家或集體或第三人利益的合同;
3)以合法的形式作為掩蓋其非法目的而訂立的合同;
4)損害社會公共利益而訂立的合同;
5)違反法律、行政法規的強制性規定的合同。
2.《高法司法解釋》規定的關於違反建築法強制性規範而無效的情形
1)承包人未取得建築施工企業資質而簽訂的建設工程施工合同;
2)承包人承接的建設工程專案超越其資質等級所簽訂的建設工程施工合同;
3)沒有資質的實際施工人借用有資質的建設施工企業名義所簽訂的建設工程施工合同;
4)建設工程必須進行招標而未招標所簽訂的建設工程施工合同;
5)根據招標投標法認定中標無效而簽訂的建設工程施工合同。
3.《招標投標》根據無效的中標結果所簽訂的施工承包合同而無效的情形
1)招標代理機構洩露應當保密的與招標投標有關的情況影響中標所簽訂的建設工程施工合同;
2)招標代理機構與招標人、投標人串通損害國家利益、社會公共利益或者他人利益並影響中標結果所簽訂的建設工程施工合同;
3)依法必須進行招標的專案的招標人向他人透露標底等情況影響中標結果所簽訂的建設工程施工合同;
4)投標人相互串通、投標人與招標人相互串通、投標人以向招標人或評標委員會成員行賄而中標所簽訂的建設工程施工合同;
5)投標人以他人名義投標或者以其他弄虛作假方式騙取中標所簽訂的建設工程施工合同;
6)依法必須進行招標的專案招標人違反規定與投標人就實質性內容進行談判影響中標結果所簽訂的建設工程施工合同;
7)招標人在評標委員會推薦的中標候選人以外確定中標人所簽訂的建設工程施工合同。
6.2.2建設工程施工合同被認定無效後的處理原則
1.合同無效的一般處理原則
(1)不發生當事人所預期的法律效力，即不發生合同履行的效力
因為無效合同從來就沒有發生過法律上的效力，是自始無效、絕對無效、當然無效。所以，理所當然不發生合同履行的效力。但是，無論是全部無效，還是部分無效，其獨立存在的有關解決爭議方法的條款總是有效的。
(2)發生因合同無效所產生的法律效力，即發生返還財產的效力
因為無效合同使取得所有權的法律依據不復存在，所以，該所有權重新歸還給所有權人。具體的表現形式是返還財產，返還財產實際上是所有物的返還，所有權的復歸，具有物權的效力。若當原物不存在不能返還或實際情況沒有必要返還時，應當折價補償，此時返還財產具有債權的效力。
(3)發生締約過失責任的法律效力，即發生承擔損害賠償的效力
因為無效合同自始無效，所以，在締約過程中，或締約人一方或締約雙方，或故意或過失，違反先合同義務，使合同嚴重欠缺有效條件，從而使合同無效，若因此造成損失的，有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。
(4)發生行政處罰的法律效力，即發生承擔行政追繳財產、罰款的效力
如果合同是由於當事人惡意串通、損害國家、集體或者第三人利益而無效的，行政主管單位將對當事人的一方或雙方處以追繳財產、罰款等行政處罰。其實，並不一定需要雙方惡意串通，只要主觀上故意即可，並且是追繳故意方的已交付的財產也包括約定交付的財產。但如果雙方當事人主觀上都是故意的或雙方惡意串通，應追繳雙方當事人的已交付或約定交付的財產，此時就不存在返還財產。
2.施工合同無效的處理原則
根據合同履行程度及已完在建工程質量這兩個因素，建設工程施工合同無效處理可分為以下幾種情形。
(1)工程專案尚未開工的情形
在簽訂了工程施工承包合同後，發現合同無效，若工程尚未開工(或開工不久)，則可以採用恢復原狀原則處理，雙方返還因該合同取得的財產，發包方退還施工方質量保證金或承包方退還工程預付款等。
若完全是施工單位的過錯造成施工合同無效(例如施工方在招標投標過程中，使用虛假資質欺騙評標委員會而中標所簽訂的施工承包合同)，則發包可以向施工方提出要求賠償所造成的損失。
(2)工程專案已竣工的情形
1)驗收合格。雖然施工合同無效，但無法適用無效合同恢復原狀的辦法處理，只能折價補償。工程質量是建築工程的生命，因此，專案竣工驗收合格的，其折價補償的`計算標準則參照該無效合同中約定的支付工程款的標準來計算。
2)驗收不合格，修復後驗收合格。法律法規規定，建設工程經驗收不合格的，承包人應當承擔返修義務，返修費用由承包人自行承擔。如果承包人拒絕承擔返修義務或者雙方基於喪失合作基礎的情況，可以由第三人進行修復工作，發包人可以要求承包人承擔修復費用。
建設工程質量驗收不合格的，但經承包人或第三人修復後合格了，發包人應當參照無效合同中約定的支付工程款的標準來支付工程款。若修復是由承包人完成的，則修復費用由承包人自己承擔。
3)不合格的已完工程質量經修復後仍然不合格的。施工合同解除後，承包人已完成的建設工程質量不合格的，經承包人或第三人修復後仍不合格的，為此，根據“工程質量優先”原則，對喪失了使用價值建設工程，只能重新進行建設。出現這種情況，承包人不僅沒有請求支付工程價款的權利，而且還需要對重新修築的建設工程“買單”。
4)情況類似但不屬於無效合同的情形
《解釋》同時規定了不予支援的無效合同請求：
①竣工前取得相應資質的
由於企業的資質並不是一成不變的，有的時候可能會出現下面的情形：承包商在超越資質承攬工程後取得了相應的資質。對於這種情況，需要區分其資質取得的時間來分別予以處理。如果該資質是在工程竣工後取得，則該承包合同依然按照上面的無效合同處理。如果該資質是在竣工前取得，《解釋》第5條規定：“承包人超越資質等級許可的業務範圍簽訂建設工程施工合同，在建設工程竣工前取得相應資質等級，當事人請求按照無效合同處理的，不予支援。”
②承攬全部勞務作業的勞務分包合同
勞務作業分包，是指施工總承包企業或者專業承包企業(以下簡稱勞務作業發包人)將其承包工程中的勞務作業發包給勞務分包企業(以下簡稱勞務作業承包人)完成的活動。其簽訂的分包合同即是勞務分包合同。
勞務分包的分包單位僅僅提供勞務作業，不涉及工程建設的技術問題。因此，我國建設法律法規並沒有限制勞務作業的分包人承攬全部建設工程的勞務作業。因此，《解釋》第7條規定：“具有勞務作業法定資質的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務分包合同，當事人以轉包建設工程違反法律規定為由請求確認無效的，不予支援。”
6.2.3避免施工承包合同無效應注意的幾個問題
避免施工承包合同無效應主要注意以下幾點：
1.確定擬建工程專案是否屬於必須招標投標專案
發包方對所發包的建設工程專案要判斷是否是必須經過招標投標的工程建設專案，《招投標法》規定必須招標的專案有以下四類：第一類是大型基礎設施、公共事業等關係社會公共利益、公共安全的專案;第二類是全部或部分使用國有資金投資或者國家融資專案;第三類是使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的專案;第四類是法律或國務院規定必須進行招投標的專案。
如果必須進行招標的專案而不招標，或化整為零等方式規避招標的，所簽訂的建設工程施工合同是無效。若是必須招標投標的工程建設專案，則必須經過招標投標程式來選定工程建設專案的承包單位，在此基礎上所簽訂的施工承包合同才可能合法有效。
2.進行招標投標的專案保證合法進行
對進行招標投標的建設工程專案，則應進行合法的招標投標，要防止招標代理機構洩露招標有關的的祕密;招標代理機構與招標人、投標人串通;招標人向他人透露標底;投標人相互串通以及投標人與招標人相互串通;投標人以向招標人或評標委員會成員行賄;投標人以他人名義投標;招標前進行實質性內容談判等。如果由於以上原因出現招標無效，則所簽訂的施工承包合同隨之無效。
3.對直接發包的工程專案尤其要稽核承包人及發包人的資格
對不一定經招標投標程式選定施工承包單位的工程建設專案，發包方採取直接發包的方式簽定施工承包合同的，尤其要對承包人的資質進行嚴格的審查，有必要進行一定的盡職調查，以確保承包人有資質，並且資質等級與所承包的工程專案相符合。同樣承包人也應該對發包人的資格進行必要的審查。
4.充分利用合同補正理論
在簽訂施工承包合同時，由於各種原因未發現承包方超越資質承攬工程，則發包人可以認定合同無效。若承包單位所承接的工程專案在實際施工中，已完工程建設質量事實良好，且施工單位正在申請相應資質，則發包方可以促使承包單位儘快辦理相應的資質，從而使施工承包合同合法有效。
5.對擬建工程的發包方式可能出現無效合同的關鍵點進行事先評估
發包方對擬建工程專案，在確定發包方式後，就應注意所確定的發包方式可能出現簽訂的施工承包合同無效的關鍵點，並做出一定的防患措施計劃。例如直接發包的，則應對資質的審查顯得尤其重要。如果是通過招標投標發包的，則除對施工單位資質審查外，還應監督招標投標過程的合法性，防止出現無效合同的情形。
6.發現合同無效後注意收集相關證據
如果施工承包合同已經簽訂，且工程已施工到一定部位時，發現此合同有瑕疵而無效時，承、發包雙方則應當注意收集有關無效合同完全是對方過錯的證據和自身無過錯的證據。
7.及時檢驗工程質量，切忌擅自使用
發包方收到竣工驗收報告後應及時組織有關單位驗收，並對承包人在《竣工驗收證明書》事先填寫的內容仔細審查，如有不同意見應在該證明書上表明不同意見，以免造成“預設”通過驗收的不利後果。
工程未經竣工驗收或竣工驗收未通過的，發包方不得使用，如果使用將會免除承包方對工程施工質量修復的責任，除地基與主體工程外，其他施工質量問題都將由發包方自己承擔。
6.3 施工合同無效糾紛典型案件分析
6.3.1基本案情
2004年5月16日，某工程公司(以下簡稱為“承包人”)經競標取得某大型住宅工程的施工承包權，然後以勞務分包的名義將工程施工合同轉讓給掛靠某建築工程公司(以下簡稱為“被掛靠企業”)的另一施工企業(以下簡稱為“實際施工人”)。
在施工過程中，由於實際施工人力量薄弱、管理能力有限等原因，時常拖欠材料款和人工工資，造成工程進度一度不能達到合同的要求。承包人為了按時保質地完成建設工程，在不斷督促實際施工人及時清償相關債務無效的情況下，迫不得已為其墊付了部分材料款和人工工資，併為其部分材料採購提供了擔保，致使承包人為實際施工人墊付材料款和人工工資以及擔保責任執行款之和大於承包人欠付實際施工人的工程款項，實際施工人對承包人為其超付的款項這一事實予以確認。
在承包人多次向實際施工人討要多支付的款項未果的情況下，承包人無奈於2006年2月以被掛靠企業為被告提起欠款的訴訟。在訴訟過程中，被掛靠企業提出的主要抗辯理由是：雙方實系非法轉包關係應屬無效，要求法院因非法轉包取得非法利益為由要求法院沒收原告的非法所得，並以工程價款約定太低為由，要求重新鑑定工程價款。
6.3.2爭議焦點
本案的爭議焦點主要是被掛靠企業所提出的抗辯理由是否有法律依據。具體可分為以下幾點：
1)承包人與被掛靠企業所簽訂的合同是否有效的問題。
2)如果承包人與被掛靠企業所簽訂的合同是有效的，則被掛靠企業所要求重新鑑定工程價款是否有法律依據;如果承包人與被掛靠企業所簽訂的合同是無效的，則工程款價款如何確定。
3)如果承包人與被掛靠企業所簽訂的合同是無效的，被掛靠企業要求法院沒收承包人的非法所得是否有法律依據。
6.3.3簡要評析
1.承包人與掛靠企業所簽訂的工程合同是無效合同，不具法律效力
承包人與掛靠企業所簽訂的合同名為勞務合同實為非法轉包合同。雖然法律並沒有限制承包人將其承包的工程中的勞務部分進行分包。但是對施工分包是有一定的限制的。本案件中的分包其實質就是非法轉包。
所謂非法轉包是指工程施工合同的承包人不履行合同約定義務，將其承包的工程建設任務轉讓給第三人(即轉承包人)，其自身不對工程承擔技術、質量、經濟法律責任的行為。非法轉包主要有兩種情形：一種是承包人將全部工程轉包;另一種是承包人將全部工程肢解後以分包的名義轉包。本案件中的非法轉包則屬於第一種情形。
所謂勞務分包是指工程施工合同的承包人將其承包工程的勞務作業發包給有勞務資質的企業完成的行為。所以，二者在本質上有根本的區別，但在表現形式上兩者均由第三人完成應由自己完成的建設工程的部分或全部工作，有一定相似之處。但是，非法轉包的承包主體實際上已發生了變更、而勞務分包的承包主體並未發生變更，只是承包人將其勞務部分分包給勞務企業完成。
根據《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》的第四條規定：“承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建築施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。”本案例的承包人與被掛靠企業所簽訂的合同，其實質是非法轉包合同，所以是無效合同。
2.施工承包合同被認定無效後的工程價款的確定
《合同法》第五十八條規定：“合同無效或者被撤銷後，因該合同取得的財產應當予以返還;不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。”施工承包合同履行過程是勞動和建材等逐漸物化的過程，所以，當合同被認定為無效時，其物化的過程可能已達到相當程度，因此，沒有必要、也不可能適用返還的方式使合同恢復到簽訂合同狀態，只能採取折價補償方式。
根據《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》的第二條規定：“建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支援。”所以，本案因簽訂的是非法轉包合同，因此是無效合同。如果確經工程竣工驗收合格的，可以參照合同的約定來確定工程價款。
3.施工合同被認定無效，法院沒收承包人的非法所得是否有法律依據
《建築法》第六十七條規定：“承包單位將承包的工程轉包的，或者違返反本法規定進行分包的，責令改正，沒收違法所得，並處罰款，可以責令停業整頓，降低資質等級;情節嚴重的，吊銷資質證書。”而在《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》中的第四條規定的更為明確。
本案所簽訂的非法轉包合同是無效合同，人民法院是可以根據《民法通則》的規定，收繳當事人已經取得的非法所得。所以，如果法院沒收承包人的非法所得是有充分法律依據的。