我國現目前在設立中公司方面的法制現狀及建議
(一) 我國法律在設立中公司方面的現狀
從總體上來說，我國法律在設立中公司的規定方面是非常欠缺的。在民事主體法律方面，民法通則作為規定我國民事主體的主要的也是現如今最基本的法律，它所規定的民事主體只有公民（自然人）和法人，並且在公民一章中還規定了個人合夥、農村承包經營戶、個體工商戶，在法人一章中還規定了聯營。並且在它對自己的調整物件的規定上看，民法通則實際上確立的仍然是主體二元制。只是在隨後的合同法系列以及統一合同法中才將其他組織列為第三民事主體，但是對何為其他組織，法律未做規定。在公司法方面，公司法也未對設立中公司最任何實質性的規定，只是在它的法律責任篇中的第211條對此有所涉及“未依法登記為有限責任公司或者股份有限公司，而冒用有限責任公司或者股份有限公司名義的，或者未依法登記為有限責任公司或者股份有限公司的分公司，而冒用有限責任公司或者股份有限公司的分公司名義的，由公司登記機關責令改正或者予以取締，可以並處十萬元以下的罰款。”還有就是對在公司設立無效的情況下，設立人所承擔的責任有所規定。《中華人民共和國公司登記管理條例》第三條也做了類似規定：未經公司登記機關登記的，不得以公司的名義從事經營活動。反倒是在一些司法解釋中，還能模糊的看見它的身影。有學者指出，《最高人民法院關於適用〈民事訴訟法〉的意見》中的第40條：民事訴訟法第四十九條規定的其他組織是指合法成立、有一定組織機構和財產，但又不具備法人資格的組織，並且還列舉了八種具體的型別和一個兜底條款，這一條是對設立中公司的規定。經過對設立中公司和其他組織（德國民法中的無權利能力社團）的分析比較我們已經知道了非法人組織與設立中公司的巨大差異。所以說該條解釋仍然不是對設立中公司在法律適用上的規定。
(二) 我國司法解釋對設立中公司進行規範的嘗試
以上是對我國現行的法律、法規和司法解釋進行的大略梳理，可以由此瞭解到設立中公司還未進入到法律視野中，但是對於設立中公司的司法探索卻是在如火如荼的進行中。最高法院分別於2003年制訂了《關於審理公司糾紛案件若干問題的規定（一）》和2006年制訂了《關於適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定（二）》二個徵求意見稿。這兩個意見稿都含有因設立中公司的設立行為而引發的民事糾紛的裁判規則。但因分歧始終很大而未能形成最終的司法解釋。在一些地方高院的指導意見中也有很多規定，比如說《北京市高階人民法院關於審理公司糾紛案件若干問題的指導意見（試行）》、《江蘇省高階人民法院關於審理適用公司法案件若干問題的意見（試行）》。在徵求意見稿（一）的第4條規定：出資人或者發起人在公司設立過程中以擬設立的公司等名義與他人簽定合同，公司成立後，應當由公司享有該合同權利，承擔合同義務。在徵求意見稿（二）中的第3條第1款也有類似將設立中公司以公司名義簽定的合同，由成立後的公司承擔的相關規定。在兩個意見稿中還有一些這種規定。有學者指出“最高法院的'司法解釋建議稿有意識地將設立中公司的法律人格予以忽略，而完全從合同責任與行為責任模式出發來夠建相關的裁判規則”。[1]在以上兩個地方高院意見中，可以看見更直接的規定。在江蘇省高院的指導意見第34條規定：設立中公司是指為履行公司設立必要行為而存在的組織，始於公司章程或設立協議簽定之日，終於公司營業執照簽發之日。公司設立必要行為是指以公司設立為直接目的以及為創造公司法所規定的公司設立的必要條件而進行的法律上、經濟上所必要的行為（該意見第35條具體規定了成立後的公司只對以成立公司所必要的設立行為承擔責任）。雖然有學者指出，該規定對設立中公司的起始時間定為從公司章程或設立協議的簽定開始，因此混淆了公司章程和設立協議的性質[2]，但是這種直接指出設立中公司的概念以及權利能力的範圍的做法還是具有開創性意義的。在北京高院的指導意見中否定了設立中公司（體現為該意見中的籌備組）具有承擔財產和訴訟的權利能力。
但是在實際的司法判例中，又可以發現更多的矛盾。比如在“福州商貿大廈籌備處”[3]案件中，該籌備處不僅在一審中被列為被告，還在二審中作為上訴人蔘加訴訟。從該判決可以看出法院對該籌備處是以具有獨立的民事主體來對待的。
(三) 完善我國的設立中公司法制的路徑
法律的功能之一就是對社會主體的引導，但是由於法律制度的欠缺以及司法解釋的矛盾而引發的法律規範的衝突導致在公司設立實踐中的某些混亂。在公司設立過程中，本來由於設立公司承擔法律責任的風險巨大，而且法律對其歸責模式規定的混亂使得公司發起人不敢大膽發起設立公司的活動，公司的潛在股東也不敢輕易投資設立中公司以及公司債權人基於對設立中公司的不信任（商法中的誠實信用是建立在資本和法制健全的基礎上的）也不太願意與其簽定合同。這樣的結果只會阻礙公司的設立和公司設立過程中潛規則流行，還會加大公司設立的成本顯而易見這些是與商法的基本原則相違背的。因此，建議對設立中公司進行詳細的規範，鑑於我國對民事主體的一般規範模式（首先是從權利能力、行為能力等一些抽象概念出發再到具體的制度），因此不能只通過借鑑英美法系的借道合同責任來規範設立中公司的做法，應當確定的模式是從規定設立中公司的民事主體地位的角度出發，進行相關的制度設計。但考慮到我國現目前民事主體的結構，如果直接從立法的角度出發肯定是一項巨大而長期的工程，所以可以由司法解釋先行，這樣既可以為將來立法積累一定的經驗，也能夠一定程度上達到為設立公司指路的作用。
結論
設立中公司作為成立公司的必經程式，其根本特徵在於它的過渡性。這種過渡性特徵體現在它具有目的性、短暫性、動態性、中間態和非獨立性等五個基本特徵。結合設立中公司起於訂立公司章程，止於公司登記的實際，筆者把設立中公司的概念界定為：從公司章程訂立時起，到公司註冊登記結束時止，以設立公司為目的的具有有限民事權利能力的過渡性組織。
在設立中公司具有何種法律地位的問題上，有無權利能力說、同一體說、修正的同一體說三種主流觀點，現如今通說為修正的同一體說。修正的同一體說的根本觀點是承認設立中公司於成立後公司都是罩於同一目的下的組織體，但是成立後的公司只對公司設立的必要行為才承擔法律後果。結合設立中公司的特徵筆者認為修正的同一體說更符合理論與實際。