對我國公司發起人的法律地位的思考
[內容摘要]：公司發起人是指負責公司籌備事務的人。在公司設立階段，發起人對外代表設立中的公司，對內執行設立事務。如果公司依法成立，則發起行為經創立大會確認後，自始由公司承受其產生的權利義務；如果公司未能依法成立，則發起人應就其發起行為對第三人負連帶責任。正是基於發起人的這一特殊法律主體，本文試從其定義、條件和資格及權利和義務來闡述對其法律地位的思考。
[關鍵詞]：發起人；條件和資格；權利和義務；法律地位
一、發起人的概述
（一）發起人的概念 公司發起人，是指參與公司設立活動，認繳出資（股份），並在公司章程上簽字蓋章、承擔相應法律責任的人.有的教材上有更為具體的定義“發起人，又稱創辦人，是指為成立公司而籌備設立事務的人，他們發起訂立公司協議，提出設立公司申請，並向公司出資或認購股份且對公司設立承擔責任，發起人在公司成立後當然的成為公司的首批股東。”
（二）發起人的條件和資格 公司設立行為是一系列法律行為的組合，會產生一系列的法律後果。從而，實施這一行為的主體也必須有一定的資格限制。一般而言，發起人的條件包括以下幾個方面：
1、發起人既可以是自然人，可以是法人，還可以是國家授權的部門及其他經濟組織；
2、發起人必須是具有完全民事行為能力的人。無行為能力和限制行為能力者不能成為股份有限公司的發起人；在我國，《公司法》對行為能力欠缺者能否充任公司發起人並無明確規定，流行的法學觀念認為：公司發起人必須是完全行為能力人，無行為能力或者限制行為能力人不能充任公司發起人。還有學者建議在公司法修訂過程中將該主張“法條化”。即修改《公司法》時，應明確規定“無行為能力和限制行為能力人，不得為公司的設立人”；
3、若發起人是法人時，該法人所參與設立的公司的業務範圍應與其原來從事的業務範圍大體一致；
4、發起人中須有半數以上的人在中國境內有住所； 具備上述四個條件的發起人，就可以依法在我國境內行使公司設立的一系列行為。
二、發起人的權利、義務
發起人作為設立中公司的代表和執行機構，其許可權有一定的限度，具體來說，發起人所實施的行為必須屬於其作為設立中公司代表的許可權範圍內，其行為效果才當然歸屬於成立後的公司，而並非發起人在設立階段一切行為的法律後果都當然歸屬於成立後的公司。根據法律的規定，歸納如下：
（一）發起人的權利 《公司法》對發起人的權利未予明確規定，歸納主要有：
第一，有權選擇對公司的出資方式，可以是貨幣，也可以用實物、智慧財產權、土地使用權等可以用貨幣估價並可以依法轉讓的`非貨幣財產作價出資.但對以貨幣以外的方式所作出資必須進行估價且不得高估，而其他認股人或股東則只能以貨幣方式出資；
第二，有權將其設立公司過程中所支出的費用申請公司創立大會的稽核、通過，並列入公司費用；
第三，有權基於其發起行為從公司獲得勞務報酬；
第四，發起人投資的股份可以成為優先股；
第五，公司章程中規定的其他特殊權利，如發起人可以優先認購新股等。
（二）發起人的義務 發起人的義務主要是承擔公司籌辦事務，具體分為兩方面義務，即一般性義務和在以募集方式設立公司時的特殊義務。 一般性義務包括：聯合法定人數的發起人制定公司章程；對所設立公司的經濟效益進行可行性研究和論證；依法認購股份和繳足出資，如果以貨幣以外的出資方式抵作股款，應當依法辦理其財產權的轉移手續等義務。 以募集方式設立公司時的特殊義務包括：向國務院證券監督管理機構遞交募股申請並報送有關檔案；製作招股說明書，經營估算書，認購書等檔案，並公告招股說明書；分別與依法設立的證券經營機構及銀行簽訂股份承銷協議及代收股款協議；應當自股款繳足之日起三十日內主持召開公司創立大會，並在創立大會召開十五日前將會議日期通知各認股人或者予以公告等義務。 除上述義務外，我國法律還明確規定了發起人在公司不能成立或設立過程中由於發起人的過失致使公司利益受到損害的，發起人應當承擔的責任.
三、發起人的法律地位
發起人的法律地位是指發起人在籌組設立公司時與正在籌備中的公司之間的關係以及與成立後的公司之間的關係。 在公司設立階段，發起人對外代表設立中的公司，對內執行公司設立任務。如果公司依法成立，而發起行為又經公司創立大會的確認，則發起行為視為公司本身的行為，由此而產生的權利義務，自始由公司承受。如果公司未能依法成立，為了保障交易安全，各發起人應當就設立公司所為的行為產生的民事責任對第三人負連帶責任。這一連帶責任的規定理論依據來自於發起人合夥這一發起人的法律地位，發起人之間是一種合夥關係，各發起人都是權利義務的主體。所以各國公司法均規定公司不成立時，由全體發起人承擔連帶責任。而前述公司成立後發起人的行為經創立大會確認自始由公司承受，則是因為公司一經成立，發起人便消滅，而設立中的公司與設立後的公司其實體是同一的，因而發起人在設立公司過程中取得的權利義務，應當歸屬於成立後的公司。