內容提要: 智慧財產權侵權屬於民事侵權的範疇，但在智慧財產權侵權歸責問題上具有一定的特殊性。 智慧財產權侵權、智慧財產權侵權歸責與侵權責任是相互關聯但又有明顯區別的概念。 為理解智慧財產權侵權歸責問題，可以引入智慧財產權請求權的概念。 在對待智慧財產權侵權歸責問題上，應以過錯責任原則為基本的歸責原則，而不以無過錯責任原則為歸責原則。 從民事侵權的基本原理、國內外立法及國際公約的規定以及智慧財產權侵權的現實情況評判，均可以得出過錯責任原則為智慧財產權侵權歸責原則的結論。
智慧財產權侵權歸責原則是當前我國智慧財產權法理論與實踐中的熱門話題。 筆者感到在這一問題上我國理論與實務界仍未取得共識而有進一步探討的必要。 其中分歧的焦點是對智慧財產權侵權歸責的內涵、 侵權歸責與侵權責任的關係，以及智慧財產權侵權歸責究竟應適用何種歸責原則等方面有不同認識。 本文將以民事侵權法與智慧財產權法理論為指導， 結合智慧財產權侵權的特性，對該問題進行探討。
一、智慧財產權侵權歸責原則的內涵
智慧財產權侵權歸責原則是針對智慧財產權侵權行為確定侵權行為人承擔法律責任的標準和原則，因而有必要先明確智慧財產權侵權的概念。
（一）智慧財產權侵權的概念
侵權行為，可以認為是“因作為或不作為而不法侵害他人財產或人身權利的行為”。 ”[1]472違法性是任何侵權行為的必備要件。 如果一個行為符合法律規定，不具有違法性，就談不上構成侵權行為。 除此之外，在傳統的侵權行為構成理論中，還包括損害、行為人存在過錯，以及損害行為與損害後果之間具有因果關係。
智慧財產權侵權無疑屬於侵權行為的範疇。 但是，傳統上關於侵權行為的構成理論對智慧財產權侵權的適用，不能簡單套用。 一般認為，智慧財產權侵權與侵犯智慧財產權的行為具有同一含義。 根據學者的觀點，它是“違反法律規定，擅自行使或利用知識產品所有人專有權利的行為”。[2]170筆者認為，智慧財產權侵權行為與負載智慧財產權的有形物侵權不同，侵權邊界難以確定，在界定智慧財產權侵權概念時， 不應拘泥於主觀過錯與損害行為，而應重點關注行為的違法性。 智慧財產權侵權是一種違反法律規定的行為，凡是違反了法律的規定而損害知識產品所有人的專有權的行為，都是侵犯智慧財產權的行為。 至於該行為是否造成損害後果、行為人主觀上是否存在過錯等，是智慧財產權侵權責任的問題，不影響對智慧財產權侵權行為的認定。 我們知道，智慧財產權具有法定性，法定性使得任何一個特定的智慧財產權的成立和受到保護，都需要有特定的法律依據，否則將不能納入智慧財產權的保護範圍。 同樣，智慧財產權侵權行為也具有法定性。 如果智慧財產權法律沒有將某種使用知識產品的行為納入侵權範疇，那麼這種使用行為就不構成智慧財產權侵權。
（二）智慧財產權侵權歸責原則的內涵
侵權歸責原則也就是侵權民事責任的歸責原則，是責令侵權人承擔法律責任的依據。 正確適用侵權歸責原則，對於公平、合理地處理侵權案件，維護社會關係的穩定，具有十分重要的意義。
侵權法的一般歸責原則是關於侵權損害賠償責任的歸責規則、與損害賠償緊密地聯絡在一起，沒有必要涉及一切民事責任的歸責原則。 德國法學家拉倫茨即認為，歸責原則是就賠償之歸責原則而言的，歸責是負擔行為之結果，對受害人而言是填補其所受之損害。[3]258-259具體是指行為人在一定主觀心理狀態支配下實施了造成他人損害的行為時， 應就該損害後果負賠償責任。
侵權歸責原則應是僅就損害賠償而言的。智慧財產權侵權屬於民事侵權範疇，對智慧財產權侵權歸責的探討也應當在民事侵權責任的體系下進行。 從侵權法的發展歷史看，侵權行為的歸責原則應當只是就損害賠償請求權而言的，而與其他民事責任的承擔方式無關。[4]因此，智慧財產權侵權歸責原則應當限於損害賠償之歸責原則。
二、智慧財產權侵權歸責原則理論體例之構建
（一）智慧財產權侵權、智慧財產權侵權歸責與侵權責任的關係
確立智慧財產權侵權歸責的目的，是要以一定的標準和原則確定行為人實施侵害智慧財產權的行為是否需要承擔某種法律責任。 這裡首先需要明確的是，智慧財產權侵權行為的構成要件與侵權責任的構成要件不是同一概念。 智慧財產權侵權責任是行為人因侵害智慧財產權而被施加的強制性法律責任， 旨在保護智慧財產權人的利益不受侵犯。 智慧財產權侵權責任的構成要件是智慧財產權侵權人承擔智慧財產權侵權責任應當具備的條件。 這就涉及到適用何種歸責原則的問題。 當然，兩者亦存在密切的聯絡，即智慧財產權侵權行為的認定是確定被控侵權行為人是否承擔侵權民事責任以及承擔什麼樣的侵權民事責任的前提，只有在確定了存在智慧財產權侵權的前提下，也才有進一步界定和追究智慧財產權侵權責任的必要。
就智慧財產權侵權而言，其構成一般並不需要考慮行為人的主觀過錯、損害事實，以及行為人的行為與損害結果之間的關係，這些都是智慧財產權侵權責任所需要考慮的要素。 智慧財產權侵權行為需要承擔相應的侵權法律責任。 但是，某一特定的智慧財產權侵權法律責任的承擔，需要某一侵權行為具備一定的條件，這就是所謂智慧財產權侵權責任之構成要件。 智慧財產權除具有專有性、地域性和時間性特徵外，還具有法定性特徵。 智慧財產權具有依法確立的特點。 沒有法律的明確賦予， 智慧財產權人要獲得某種智慧財產權將無從談起。 與智慧財產權的法定性特徵相對應，智慧財產權侵權的本質就是實施了為智慧財產權法所禁止的行為，即行為人從事了侵害他人智慧財產權權益的行為。 在確認智慧財產權侵權之構成方面，對行為的違法性應給予特別的強調。
在智慧財產權專門法律中，什麼是受權利限制的合法行為、什麼是違法的侵權行為，其界限是清楚的。 智慧財產權侵權涉及的就是被明確為智慧財產權侵權的、違反了智慧財產權法規定的行為。 如果某一行為在智慧財產權法中具有合法依據，即使該行為沒有獲得智慧財產權人的許可，仍然不能認為是智慧財產權侵權行為。 有觀點認為，侵權行為作為違法的民事行為，須具備損害結果發生的要件，並進而認為在智慧財產權侵權構成上，也應考慮損害結果問題。 實際上，正如史尚寬指出：嚴格言之，損害之發生，為賠償義務之要件，而非侵權行為之要件。 因此，在認定某一行為是否構成智慧財產權侵權時，不需要考慮損害結果因素。