關於物權行為理論的幾點商榷

物權行為從其誕生之日起，圍繞其所展開的各種與爭論便一刻也沒有停止過。在我國制定《物權法》以及討論制定《民法典》的過程中，這一理論再度引起人們的關注。目前國內理論界存在著兩種傾向：“一種以為物權行為純粹是主觀的構想，沒有現實基礎。另一種以為，這一制度完全是好的。”（注：謝鴻飛：《制定一部好的民法典——謝懷栻先生訪談錄》，《民商***叢》第21卷，第7～8頁。）但是，總體來說，我們對這一理論的研究還很不夠。此外在對物權行為理論的探討研究過程中也出現了一些似是而非、以謠傳訛的論點與表述，筆者在此願作些辯詰與商榷。　　一　　物權行為實在論者以為，物權行為在生活中、在交易中是現實存在的，不論立法者承認與否，都不能抹殺。該說在中國的代表人物以為：“限制物權的設立契約是創設物權的行為。將一個尚不存在的物權創設出來，必須依據物權公示原則以及物權法定原則，而不能依據債權法中的契約自由原則，根本不能把創設物權的契約回納為債法上合同行 為，用債法的合同規範予以調整，創設物權必須進行公示，而且物權的設立必須以公示為有效。而這正是物權行為的典型特徵，所以，此中的物權行為的存在是十分肯定的，斷不是人的主觀臆想。”（注：孫憲忠：《物權行為理論探源及其意義》，《法學研究》1996年第3期。）“既然標的物的移轉並不總能夠代表物上權利的移轉，那麼就確實有必要把他們區分開來，即在標的物的移轉和物上的所有權移轉之間劃分一個界線，為所有權的移轉確定一個明確而獨特的法律方式。這就是把物權行為和債權行為作明確劃分的根本原因。總之，物權行為的存在既符合實際，又符正當理。”（注：孫憲忠：《物權行為理論探源及其意義》，《法學研究》1996年第3期。）“特別是當法律以交付或登記作為物權變動之要件時，物權行為與債權行為不僅在性質上可察覺其區別，在外觀上亦可看出其區別。（注：彭萬林：《民法學》，中國政法大學出版社1997年版，第3 00頁。）　　物權行為虛構論者以為，所謂的物權行為純屬學者之虛構，嚴重脫離生活現實，違反交易常情與人之常理。該說在中國的代表人物以為：“這一理論，捏造了獨立於債權行為之外的物權行為，又進一步割裂原因與物權行為的聯絡，極盡抽象化之能事，符合德國思維方式對抽象化的偏好，嚴重歪曲了現實法律生活過程，對於法律適用有害無益，毫無疑問是不足取的。”（注：樑慧星：《民法學說判例與立法研究》，中國政法大學出版社1993年版，第122頁。）“所謂移轉物權的合意實際上是學者虛構的產物，在現實的交易生活中，不可能存在獨立於債權合意之外的移轉物權的合意。以買賣為例，當事人訂立買賣合同的目的，就是使一方支付價金而取得標的物的所有權，而另一方通過交付標的物而取得價金的所有權。因此，移轉價金和標的物的所有權既是當事人訂立債權合同的目的，也是債權合同的基本。假如將移轉標的物和價金所有權的合意從買賣合同中剝離出來，買賣合同也就不復存在。而且，當事人訂立任何一份買賣合同，都必須對價金和標的物移轉作出規定，否則買賣合同將因缺少主要條款而根本不能成立。”（注：王利明：《物權***》，中國政法大學出版社1998年版，第49頁。）該說在德國的持相同見解者也以為： “到商店購買一副手套，當場付款取回標的物者，今後亦常非考慮到會發生三件事情不可。即，第一，債權法上締結契約，由此契約產生之債權關係，因履行而會消滅；第二，與此法原因完全分離之物權契約，為所有權的讓與而締結；第三，除此兩個法律行為以外，還須要有行使‘交付’之法律上的行為。這完全是擬製的，實際上此不過為對於單一的法律行為有兩個相異的觀察方式而已。今以捏造二種互為獨立之契約，不僅會混亂現實的法律過程，實定法亦決會因極端之形式思考而受到妨害。”（注：劉得寬：《民法諸題目與新展看》，三民書局1979年版，第468頁。）　　物權行為法定論者以為，物權行為乃法律行為的一部分，屬於法律事實的一種，而法律事實是由立法者選定安排的。立法當中規定了物權行為則物權行為是存在的；反之，則不存在。其代表人物以為：“物權變動模式是對於引起物權變動的行為進行法律調控的方式，因而物權變動模式的立法選擇就與民事法律事實制度直接相關。諸種有代表性的物權變動模式最大的差異也正是表現在，對於物權變動這種具體型別的民事法律關係的變動，法律確認其是由於何種型別的民事法律事實引起的。”（注：王軼：《物權變動論》，中國人民大學出版社2001年版，第15、15～16頁。）“物權變動模式的差異，回根結底是如何運用‘民事法律事實’制度解釋、籌劃引起物權變動的踐行行為的差異。而物權變動模式的立法選擇，也就成了一個如何將與物權變動有關的生活現象藉助民事法律事實制度，納進民法調整的解釋題目。”（注：王軼：《物權變動論》，中國人民大學出版社2001年版，第15、15～16頁。）“在我國現行法的架構下，即在不採納物權行為制度及其理論的背景下，仍有學者針對中國大陸民法發出此類詰問，便顯出其概念法學的分歧時宜。筆者以為，在不採納物權行為制度及其理論的背景下，當事人欲通過買賣等合同實現物權變動，由於不存在引發該物權變動的另外的一個物權合同，於是買賣等合同就肩負起引發物權變動的重任。”（注：崔建遠：《無權處分辨》，《法學研究》2003年第1期。）　　上述關於物權行為的三種理論，第一種與第二種看似存在天壤之別，實則為***，由於他們同屬於邏輯實證法學派，他們同以生活作為邏輯的出發點，進行實證，只不過一派 實證出物權行為是存在的，而另一派實證出了截然相反的結論而已。而第三種理論則屬於法學派，也就是後來的規範主義法學派。這種理論注重分析、回納與，更注重對現行法的詮釋。但是，不同的立法會作出不同的選擇，選擇某種模式國家數目的多少，也說明不了題目，這正如只有少數國家選擇社會主義制度並不代表社會主義制度不優越一樣，而決定選擇的原因更加重要。“在實務上，若要否認某種權利，經常提出之理由，系‘法律未設規定’，在法學論上，此可稱為反面推論。然而應該留意的是，此項論證，若無其他實質觀點支援，輕易流為概念法學之論辯。關於某特定事項，法律未設規定時，在方法上，可採反面推論，亦可擴張解釋或類推適用其他規定，予以補充。這不是邏輯題目，而是法律價值判定題目。法律之沉默，不是題目之結束，而是題目之提出，也是法律思維及創造活動之開始。”（注：Larenz，Methodenlehre derRechtswissenschaft，3Aufl，1975，s.376.）鑑於第三種理論與本文的內容沒有多少聯絡，故本文將不再評析此種理論，而以第一與第二種理論為評論的重點。　　二　　物權行為虛構論者以為，物權行為及其無因性立法的最大缺點在於嚴重損害出賣人的利益，違反交易活動中的公平正義。在交付標的物之後發現買賣合同未成立、無效或被撤銷，由於物權行為的無因性，不受債權行為的，買受人仍取得標的物的所有權，出賣人僅能依不當得利的規定請求返還。於是出賣人由所有人變為債權人，不能享受法律對物權的特殊保護，其地位十分不利。“第一種情形，假如買受人已將標的物轉賣，第三人即使屬於惡意也能取得所有權。出賣人不能對該第三人行使任何權利，他只能向買受人請求返還轉賣所得價金。第二種情形，假如買受人已在標的物上設定擔保物權，因擔保物權在法律效力上優於債權，出賣人不能請求返還標的物，只能向買受人請求賠償。第三種情形，假如買受人的其他債權人對該標的物為強制執行，則出賣人不能依法提出異議之訴。第四種情形，假如買受人陷於破產，出賣人不能依所有權行使別除權由破產財團中取回標的物，他只能同其他債權人一起，按債權額比例受清償。第五種情形，假如非因買受人的過失致標的物毀損滅失，買受人可以免責。”（注：樑慧星、陳華彬：《物權法》，法律出版社2003年版，第65頁；樑慧星：《民法學說判例與立法研究》，中國政法大學出版社1993年版，第124頁；王利明：《物權***》，中國政法大學出版社1998年版，第55～57頁。）而假如不承認物權行為無因性，則在買賣合同不成立、無效或被撤銷時，所有權就不發生轉移，出賣人仍保有標的物所有權。在前四種情況下，出賣人可看依法取回標的物，後一種情形也可看獲得賠償。（注：樑慧星、陳華彬：《物權法》，法律出版社2003年版，第66、34、59、66～67頁。）　　這裡需要申明一下，在立法不採物權行為及其無因性理論的情況下，本段開頭提到的 “買賣合同”的概念，在採納此種理論的立法中實際上是由三個獨立的合同組成的，而與物權行為及其無因性有關的.只是債權合同以及標的物移轉的物權合同這兩個合同，移轉貨幣的物權合同是不包括在內的，由於貨幣移轉佔有後不適用物權請求權。正由於如此，交付貨幣的一方，即買方，其權利一向被忽視了。而前述的與物權行為及其無因性有關的兩個合同的效力又是按照分離原則（無因性的要求）處理的，這樣可能出現的情況就包括：甲、兩個合同均有效；乙、兩個合同均無效；丙、債權合同有效，物權合同無效；丁、債權合同無效，物權合同有效。在甲、乙、丙這三種情形下，不出現前述五種可擔憂的情形。由於在甲的情形下屬於正常交易，在乙、丙的情形下，假如買方更為轉賣第三人，則適用善意取得制度。在丁的情形下，才有可能出現前述的五種情形。這一重要的內容，論者在反對時同樣也忽視了。正如有學者指出的：“目前對無因性原則的一個錯誤表達，把物權變動的不可逆轉說成是盡對的結果，排除了第三人取得物這個必要條件，結果導致了無因性原則主張所有權在任何情況下均不能返還的誤解。這一點引起很多善良的初學者對無因性原則的反感。”（注：孫憲忠：《物權法基本範疇及主要 制度的反思》，《中國法學》1999年第6期。）　　商品交易中交易雙方的地位同等，決定了雙方的權益應同等地受保護，也決定了交易中的風險應對稱、公道地予以分配。交易的種類極為豐富，這其中只有物的買賣與物權行為及其無因性具有密切關係。買賣行為中買方的義務為支付價金，賣方的義務為移轉合同項下標的物及其所有權給買方。“由於貨幣是一種特殊的物，具有高度的代替性，為典型的消費物，因此貨幣的所有權和佔有不能分離……，貨幣喪失佔有後，不存在作為物上請求權的返還請求權，僅存在不當得利返還請求權。”（注：樑慧星、陳華彬：《物權法》，法律出版社2003年版，第66、34、59、66～67頁。）這對買方尤其不利，由於一旦買方交付了貨幣，便不得以物權人名義要求賣方返還已交付的貨幣，買方無論如何都會由所有權人淪為債權人，而並不僅僅侷限於賣方破產的場合。而賣方則有可能根據某種立法模式仍保有其對標的物的所有權。上文提及的五種情形，都是從賣者利益出發的，而絲毫沒有提及買者的利益及其保護的，這明顯是片面的觀點。“既然買受人僅僅享有一項以破產份額為限的不當得利請求權，那麼以相同的方式對待出賣人就並非有失公平了。這個論據就是‘對稱說’。在出賣人以信用交貨，亦即在買受人支付價金之前就向其提供貨物的情形，對稱說似乎就不能令人信服了，由於不利後果是由出賣人單方面承擔的。不過在此類情形，出賣人通常都對貨物的所有權進行儲存，儲存行為使出賣人免受損失。”（注：迪特爾??梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第180、181頁。）　　綜合上述再來一下物權行為虛構論者反對物權行為及其無因性所列舉的五種情形（這隻能以債權合同無效而物權合同有效為條件）：第一種情形下，“第三人即使屬於惡 意也能取得所有權”，這純粹是誤解。第一，惡意是指明知他人非權利人的情形，而按照物權行為無因性，此種情形的所有權已轉移給買方，即後來針對第三人而言的賣方，那麼買方為有權處分，第三人也就無所謂善意、惡意了，應以知情或者不知情稱之，這裡混淆了兩種立法模式下不同的區分標準。第二，債權合同無效，被撤銷或者不成立，買方負有返還所受標的物之不當得利的義務，原物存在的，應就原物返還。而買方不返還，更為轉賣第三人，這是有權處分，第三人若明知，屬於“故意以背於善良風俗之加損害於他人者”，合同應為無效。（注：Esser-Schmidt，S.35；Fikentscher，S.633； Larenz，S.15；Krasser，Der Schutz Vertraglicher Rechte gegen Eingriffe Dritter； Koziol，Die Beeintrae chtigung fremder Forderungsrechte，1967.《中華***民法典》，第184條；《德國民法典》，第826條。王澤鑑：《民法學說與判例》第4輯，第112頁。）第二種情形下，假如第三人明知則與第一種情形下的效果相同，如其不知情，則擔保物權的創設有效，第三人的利益無疑應受到保護，（注：王澤鑑：《民法學說與判例研究》第3輯，第354頁。）這是佔有公信力和交易秩序的要求，與採不採用物權行為無因性無關。在不採物權行為的立法中，善意第三人的利益受保護也是立法的一項基本原則。第三、第四種情形下，出賣人所承擔的風險與不利，買受人支付價金後也同樣會面臨，這並無不公平之處。第五種情形下，買受人的免責不是由於物權行為的無因性，而是由於他沒有應回責的過錯，這在不承認物權行為的立法中也並無二致。況且，按照物權行為無因性理論，在第五種情形下買受人已經獲得所有權，再來討論其應否對標的物毀損滅失負責，而不是對不當得利返還之債的責任，也有點不倫不類。　　由此觀之，立法中確立物權行為並且堅持物權行為的無因性，並不會導致交易雙方利益保護方法的失衡。相反，不確立這一制度，而採納所謂的意思主義或者債權形式主義，則會產生這種失衡。非常明顯，鼓勵交易，保護交易安全，以損害買方的利益為代價，此種目的難以達成。　　三　　國外國內均有學者以為，物權行為及其無因性理論係為維護交易安全而創設，而當代各國不動產物權登記制度臻於完善，此種理論在不動產交易領域已失卻其意義。而對於動產，隨著動產善意取得制度的廣泛確立與實踐，此種理論亦無適用之餘地而盡失其存 在之依據。（注：Ott ke，Der Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuchs und