商事代理基本理論及我國立法模式的選擇

摘要：本文從對商事代理的界定等基本理論出發，提出並論證商事代理具有營利、互惠、安全的法律特徵。在分析商事代理與民事代理的區別的基礎上，結合我國目前商事代理立法以及國外商事代理立法之概況，通過對一元及二元立法模式的論證分析，提出我國未來的商事立法應當採取二元結構的立法模式。

關鍵詞：商事代理 營利 民事代理 立法模式

商事代理借中國市場經濟的東風，如雨後春筍般地湧現，並呈現出許多新的方式。新的表現形式要求有先進的、與之配套的法律法規的保障和規範，然而我國目前關於商事代理的立法卻僅僅體現在《民法通則》中關於民事代理的制度，以及《對外貿易法》

和1991 年由外經貿部發布的《關於對外貿易代理制的暫行規定》

等法律法規中。並且，這些法律已經無法適應商事代理的發展，加之商事代理在國際上的廣泛應用以及本身具有獨特的特點，因此分析其相關理論，並借鑑國外立法例，對我國的未來商事立法的完善提出建議顯得尤為必要。

一、商事代理的界定概況。

商事代理的界定，是商事代理制度及其立法完善所必須解決的基礎性問題。在中國，法律並沒有對“商事代理”這一概念進行界定，一般適用《民法通則》關於“民事代理”概念的規定，以及相關法律法規對於特殊商事代理行為的規定。在國際上，對於商事代理的界定主要區別在大陸法系和英美法系。在大陸法系，商事代理依據各國立法例的不同分為營業領域說、商人名義說、代理商說。①營業領域說認為，商事代理是一般代理制度在營業領域的應用，例如證券代理和保險代理，這主要為承認民商合一的國家所採用，如瑞士、義大利等。商人名義說則是以代理商是否具有商人資格入手，認為商事代理是指具有商人資格的代理人所為之代理行為。因此，在採用商人名義說立法例的國家之中，民事主體必須滿足商人的條件才能成為代理人，很大一部分都需要經過工商管理的登記。主要代表國家為日本和德國。而代理商行為說則以代理人的特殊視角出發，認為商事代理應為代理商的代理業務行為，採此說的國家把商事代理限定為代理商的代理行為，代表國家為法國。可見，在大陸法系國家中，無論從哪個切入點來界定商事代理，其所強調的重點是一樣的，那就是顯名，即代理人必須以被代理人的名義與第三人為法律行為，也就是我們通常所說的直接代理。

在英美法系國家中，由於沒有獨立的民商法部門，其有關代理的法律主要為單行的商事代理法或判例。他們強調的不是代理人是否以被代理人的名義為法律行為，而是更注重代理的內在實質關係——代理權的合法性。正如有學者所言：“儘管在英美法學界，代理關係有”合意說“、”許可權說“、”權力說“等不同理論依據，但其關心的主題不是代理人究竟是以代理人（代表）的身份還是以本人的名義與第三人簽訂合同這一外在形式，而是代理人是否有權以自己的行為來構建委託人與外人的直接合同關係。”②二、商事代理的特徵新探。

（一）營利。

保證商事主體營業的營利性是商法的基本特徵之一，作為商事法律行為之一的商事代理，映襯了商法的基本特徵，並且使這一特徵更加鮮明化。主要體現在三個方面：第一，從商事代理的產生來看，正是由於商事主體追求利益的最大化，從而將一些自己不能為或者自己難以為之的法律行為託付於代理人，使得自己在不喪失交易機會的同時最大化自己的營業能力，從中獲取高額的.利潤；第二，從商事代理的發展過程看，商事代理人，由原先普通的、偶爾的、非專業的代理，慢慢向持續性、專業性、營利性的方向轉變。代理人再也不是簡單的從事民事代理，而是轉向專門化的商事代理人。追求商事代理利益的最大化成為商事代理人永恆的價值追求；第三，從商事代理的發展結果來看，商事代理無論是給被代理人、代理人，還是給第三人都帶來了經濟利益，整個代理過程的營利性進一步促進了商事代理制度的完善，所以，商事代理具有鮮明的營利性色彩。