對建築施工企業掛靠現象的思考

對於建築行業的掛靠，從法律的角度沒有明確的定義。從其內含上來說，所謂掛靠，是指被掛靠企業答應他人在一定期間內使用自己的名義，從事經營活動的行為。在當前建築市場，當事人為規避市場準進題目，借用他人建築資質進行施工，從而在借用人與出借人之間形成了掛靠關係。《建築法》明文規定建築掛靠是一種嚴重的違法行為，但從近幾年的建築市場來看，掛靠卻如火如荼地發展起來了，出現了無資質的掛靠有資質的，低資質的掛靠高資質的，民營的掛靠國營的，外來的掛靠本地的……產生如此龐大的掛靠市場，其原因在哪裡？難道說對這種違法現象就真的束手無策嗎？　　掛靠的特徵　　特徵一：被掛靠企業出借資質證書等證件，掛靠人越級承攬相應的施工專案，專案經理、技術負責人、質檢、安全治理職員不到掛靠的施工現場，形成事實上的人證分離。　　特徵二：被掛靠企業對掛靠者及工程專案監管不到位，被掛靠企業不願投進過多的人力、財力對掛靠專案進行治理，形成被掛靠單位對專案只收費不治理或少治理的局面。　　特徵三：僱工與企業的關係不明確。被掛靠單位考慮自身的風險，掛靠專案現場負責職員往往沒有得到被掛靠單位的實際授權，現場主要治理職員無證上崗，工程現場的勞務職員沒有和被掛靠單位簽訂相應的勞動合同，或者勞務公司沒有和被掛靠單位簽定勞務分包合同，作業職員沒有和被掛靠單位形成法律上的勞動關係和工資關係，被掛靠單位也沒有給現場職員繳納各種社會保險。　　特徵四：被掛靠單位不能實際控制資金的使用。掛靠單位或職員考慮自身資金使用方便或資金安全，往往工程款直接撥付給專案，而不進被掛靠單位的賬號；或雖撥至被掛靠單位的賬號，被掛靠單位扣除相應的治理用度後，餘款即全部劃撥到工程專案上。被掛靠單位對工程款使用情況沒有控制。　　特徵五：掛靠雙方沒有按《施工專案治理規範》的要求，簽訂內部的《施工專案治理責任書》，取而代之的是簽訂協議書，來規定雙方相應的權力和義務，企圖使非法的掛靠關係正當化。　　何以形成掛靠市場　　利益驅動是產生掛靠的根本原因。企業最根本的動力應該來自於企業、個人等以自身利益增長為目標的行為或活動。掛靠與被掛靠雙方為了各自利益的需要，終極促成了掛靠關係的形成。被掛靠的一方，出借自己的資質這一無形資產，得到所謂的治理費，達到了為企業創收的目的，同時在不增加職員、機具裝置、投資的情況下，在本企業的旗下，有了更多的專案，既擴大了著名度，又積累了工作業績，為企業的升級打下了基礎，真正實現了求名求利；而掛靠單位不需要花費很大的力氣，往獲得相應的資質，通過使用被掛靠單位相應的資質，與業主、主管部分玩起了貓膩，終極達到承攬本不該承攬的工程專案，獲得了豐厚的利潤。雙方在利益的驅動下，簽定見不得陽光的合同或協議，表面上表現出一致對外的架式，對外盡不提掛靠一事，一直維持到工程竣工。　　行政主管部分監管不力助長了掛靠的滋生。建築市場發生違規掛靠的現象，早已成了不爭的實事，建築施工企業沒發生過掛靠或被掛靠的現象，反而***了。那麼多的掛靠關係，又有幾家被查處了呢？只有在工程專案發生了質量安全事故後，經過調查組的認真調查，掛靠的事實才浮出水面。安陽某工程井架倒塌事故發生後，查出了無資質的掛靠有資質的；湖南某學院的12.21護坡塌方重大安全事故發生後，也查出了無資質的掛靠有資質的；瀋陽某團體辦公樓發生了屋頂樑板整體坍塌，造成重大傷亡事故，同樣查出了無資質的掛靠有資質的……這樣的案例太多了。但是，那些沒有發生任何事故的掛靠專案，有幾個被查處、被暴光呢？是他們做得天衣無縫，絲毫沒有露出掛靠的蛛絲馬跡？還是我們的行政主管部分視掛靠是種普遍的現象，不願做那些出力不討好的事呢？發生事故的企業、專案是極少數的，大多掛靠的企業、專案是在平平安安中實現了雙方互利的`合作，但這不能成為掛靠存在的理由。儘管沒發生任何故事，儘管我們行政主管部分的人力遠遠不能夠滿足全面的、徹底的監管，儘管我們行政主管部分目前還不能做到將掛靠消滅得乾乾淨淨，但是，行政監管部分還是應該擦亮慧眼，對那些明目張膽的違法者以懲戒，使掛靠者不敢輕易觸及高壓線。　　然而，近年來捲進掛靠的企業越來越多，掛靠的花樣越翻越新，掛靠的手段越來越隱蔽，掛靠的雙方越來越膽大，掛靠雙方抱著不會失事的僥倖心理，監管部分也抱著僥倖的心理，於是，掛靠順理成章地成了正常現象。　　監理對施工單位的治理體系監管不到位。我國目前與建築有關的法律中，尚未規定監理單位對施工現場掛靠現象進行治理的具體要求，只有在《建設工程監理規範》做出了"總監理工程師應審查分包單位的資質，並提出審查意見"，"對分包單位資格應稽核其營業執照、企業資質等級證書、特殊行業施工許可證、專職治理職員和特種作業職員的資格證、上崗證。"等規定。在如今競爭同樣激烈的監理市場，監理企業把工作的重點放在工程質量、施工安全、施工進度、造價治理、合同治理上，是無可厚非的，但相當一部分監理企業對工程分包、掛靠的監理還不到位，有時只是流於形式。對於長期在施工現場的監理而言，可以深進地瞭解施工企業的治理體系執行情況，可以清楚地知道施工企業對專案的監視治理情況，可以很方便地瞭解主要治理職員到崗及持證上崗情況，總之，現場監理職員有很多優越條件能更深進地瞭解作業隊伍的基本情況，因此洞察掛靠的存在並不十分困難。但事實上，由監理單位揭穿的掛靠更是少之又少了。究其原因，在於這幾點：首先從思想上不重視對掛靠的審查，片面地以為這項工作是行政部分的事情；第二是過多地考慮了與施工企業關係的原因，或者與施工企業有說不清道不明的關係，不便捅出往；第三對與業主有千絲萬縷關係的掛靠者，更是顧慮重重，不便拒之門外；第四是法律法規中沒有對監理不嚴格審查施工隊伍的資質等內容應承擔的法律責任作出明確規定，使監理職員以為即使把關不嚴，不會承擔嚴重的後果。在衝破了監理這一關後，掛靠人便明正言順地開始了工程的施工。 　　對掛靠帶來的後果缺乏認知，被掛靠企業對掛靠者來者不拒。《建築法》第六十六條規定："建築施工企業轉讓、出借資質證書或者以其他方式答應他人以本企業的名義承攬工程的，責令改正，沒收違法所得，並處罰款，可以責令停業整頓，降低資質等級；情節嚴重的，吊銷資質證書。對因該項承攬工程不符合規定的質量標準造成的損失，建築施工企業與使用本企業名義的單位或者個人承擔連帶賠償責任。"從2005年1月1日起實施的《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律題目的解釋》第四條規定："承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建築施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據民法通則第一百三十四條規定，收繳當事人已經取得的非法所得。"掛靠帶來的法律責任應承擔的風險在其它相關法律法規同樣有規定，比如：有替掛靠人先行支付工人工資的風險，對工程中出現工傷事故，有支付工傷賠償的風險，對工程施工質量承擔責任的風險，對工程中安全事故承擔責任的風險，對掛靠人與材料、裝置供給商之間的糾紛，有承擔連帶責任的風險，對掛靠人偷逃稅金，都承擔責任的風險，等等。固然掛靠雙方在合作時，都簽有合同或協議，規定了雙方的某些權利和義務，但這一紙協議能應對得了雙方合作過程中出現各種風險嗎？更何況對國家明令禁止的掛靠行為，其簽定的合同均視為無效呢。因此，這一紙協議不能成為被掛靠企業的救命稻草，在整個合作中，被掛靠企業始終承擔著巨大的風險，對掛靠者來者不拒的做法，被掛靠企業終極會自食其果。