淺談法律淵源

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“世界最著名的制度從一部‘法典,開始,也隨它而結束。”從羅馬法的開始到結束,它的釋義者一貫地在中暗示,他們的法律制度的實體和效力於((十二銅表法》之上,因而也就是建築在成文法基礎之上。羅馬的理論原則強調法律的效力來自法典,而英國法律制度的發展始終伴隨的思維原則是判例的拘束力。對於大陸法系與英美法系關於法律效力來源的這兩種思維方式,英國法學家梅因認為:“這兩種理論與事實不完全相符,但卻產生了極端重要的後果。”②這種後果之一就是在兩大法系法律執行中形成了差別很大的法律淵源形式。

淺談法律淵源

法律淵源作為確定法律效力的理論原則和法律表現形式的統一,,是最重要的概念。、起初羅馬法學家是在對比市與萬民法效力來源的時候使用法律淵源概念的,近代西方人在對比英國法與法國法時又重新起用了這一概念,從而使其,第二次勃興。當今,一比較法學在中國正悄悄興起,這為法律淵源理論研究的發展提供了新的時機。可以斷定,深入研究法律淵源的理論與形式,將為完善我國法制提供一個新視角。

一、法律淵源的概念

法律淵源是具有悠久歷史的法學術語,在古代羅馬法學中就出現過法律淵源的詞源,當時意為法的源泉。這一術語後經歷代法學家推敲爭鳴,到近代已形成一定程度的共識,多數法學家認為它是法律的效力來源。但由於法律效力又有規範性法律檔案效力與非規範性法律檔案效力的區分,所以,在這種共識之下對法律淵源還有不同的認識從規範性法律檔案的效力來看,學者們認為它有三種效力來源。第一,現行法律效力的歷史淵源,即現行法律的效力能從歷史上出現過的某種法律和事件中獲得支援,或與歷史上某種法律具有在某種原則下的效力連續性。現在西方法學中的法系及中國法學界的法統的含義與法律效力的歷史淵源有部分含義的重合。第二,現行法律規範和原則效力的理論或基礎,即現行法律獲得什麼世界觀和思維方式的支援。邊沁在瑪世紀領導了英國的法律改革運動,‘他認為英國成文法的效力從理論上講來白最大多數人的最大利益。在蘇聯、東歐及中國,人們則認為,現行法律原則之所以有效力,在理論上是由於這些原則與的世界觀是一致的,馬克思主義是現行法律效力的理論源泉。第三,現行法律效力的權力基礎,也就是說現行法律之所以有效力是由於獲得了某種國家權力的支援。最高權力機關制定的規範性檔案具有最高的法律效力,較低權力機關制定的規範性檔案具有較低的法律效力。這種從法律效力的權力基礎看待的法律淵源,被英國法家薩蒙德稱之為法律的形式淵源。

從非規範性法律檔案看,它的效力有兩種形式的來源,一是某種非規範性檔案的法律效力來自國家權力機關的權力運用;二是某種非規範性檔案的效力來源於規範性的法律檔案或先例的拘束力原則。在大陸法系國家,法院作出的判決書;裁決書之所以有效力,從法律淵源的角度看就在於它是依據規範性法律檔案而作出的。在英美法系國家,法院判決合弓的效力源謅先例的拘束力原則。

規範性法律檔案效力的來源與非規範性法律檔案效力的來源,我們可以看到三種情況,一是歷史淵源,二是哲學和理論原則的淵源;三是國家權力淵源。但是,由於各國法律背景及思維方式的差異,這三種淵源對法律效力的影響與支援程度是不一樣的。因此,片面地側重任何一個角度對法律淵源下定義都是不可取的。作為法律淵源的概念必須能找到一個能統駕三者的理論基點。

面對法律淵源的多義性,我國有些學者主張對之棄之不用,有的主張侷限在法的表現形式的含義上使用,以免引起混亂。我們認為,法律淵源是一個有很大生存價值的概念,從理論上講,它兼有一定深度的學理性和一定程度的法律適用技術性,解決和把握好這一概念,無論對法律實踐還是解決的可操作性都有很大意義。