完善我國合同法預期違約制度
預期違約，是英美法上的獨創制度，它是為了解決合同生效後至履行前發生在合同履行上的危險而建立的一項法律制度。預期違約制度充分體現了合同法上的誠實信用原則及公平原則，它對平衡合同雙方當事人的利益具有重要意義。預期違約救濟措施不僅可以有效減少實際違約所造成的損失，而且還可以及時地解決合同糾紛，從而在很大程度上避免社會資源的人為浪費。可以說，預期違約制度是英美法系國家對法制文明的一大貢獻。正是由於預期違約具有與現實違約不同的性質，使得預期違約成為一種特殊的違約形態，對其從法律的角度所給予的救濟及賦予權利人的權利也表現出其獨特優勢。因此，我國合同法也採取了這一制度。
一、我國合同法有關預期違約制度的規定
合同法在第七章“違約責任”中的第108條構建了“預期違約”的框架，在第六章“合同的權利義務終止”中的第94條又有預期違約的影子。
第108條規定：當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任。
第94條規定：有下列情形之一的，當事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能實現合同目的；（二）履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務；（三）當事人一方遲延履行主要債務，經催告後在合理期限內仍未履行；（四）當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現合同目的；（五）法律規定的其他情形。
二、我國合同法有關預期違約制度的缺陷
（一）合同法律條文的體系安排不合理。第94條第二項規定類似於《1980年聯合國國際貨物銷售合同公約》上的“預期根本違約”，是“合同的解除”中的一種，與不可抗力、實際根本違約等並列；而第108條是“違約責任”項下的一種違約形態，從邏輯上說應該是總的制度規定，可是它與94-2是並列的關係，這樣的安排實在是比較混亂，沒有形成獨立完整的制度。
（二）關於預期違約的規定過於簡陋。第一，適用條件不嚴格，比如，沒有
篇二：完善我國合同法之商法內容的探析
摘 要：本文從探討合同法之商法性含義入手，通過對合同法制度演進及內容分析，客觀認識合同法中商法內容之現狀，剖析其內容擴充套件存在的困惑，大膽提出幾點完善的構想，以強化民法合同法之商法屬性觀念，增強合同法對商事交易活動的法律調整。
關鍵詞：合同法之商法性；民法商法化；民商合一
一、合同法之商法內容擴充套件存在的困惑
合同法雖然在發展經濟，實現商事主體平等、公平、安全、迅捷交易等方面起到了不可忽視的積極作用，但如果將合同法之商法內容向縱深擴充套件，則在理論、實踐和立法中將會帶來一些難以解決的問題和困惑，並在一定程度上制約我國民、商法及合同法的發展。
1.合同法之商法內容擴充套件在理論上會產生一定障礙
合同法最基本的理論在於它的平等性和私權性，而現代合同法發展中平等性和私權性正受到挑戰，其中一個明顯的體現就是合同法之商法性問題。在商事活動中，當事人之間真正的平等地位已逐漸為主體實力的差異、資訊之不對稱等因素所幹擾；交易迅捷、交易安全和交易效率等商法原則，使主體平等的合同法原則受到限制；商主體嚴格法定、企業維持原則使合同自由原則受到質疑。於此情形下再強調平等性已明視訊記憶體在一定的邏輯矛盾，平等性在某種程度上即成為阻礙經濟發展的瓶頸；同時由於商業的迅速發展，商事主體的規模越來越大，為保障市場主體更公平地享有其私有權利，國家以公權力干預私權的現象只會有增無減，如出現對格式合同的規制以及強制締約義務的推行等。自然而然私權領域便滲入了公權的因素，使合同法的私權性受到學者的質疑，提出所謂“民法公法化”之說。[1]於是合同法要不要進一步商事化？是固守現有的立法模式和內容，還是隨市場經濟的發展擴充套件內容，甚至重新構建？現代合同法凸顯出的理論難題成為制約合同法完善的原因之一。
2.合同法之商法內容擴充套件於現實中存在一定的兩難現象
合同法就其發源來說，是私有制和商品交換的產物，是以私人財產交易和利益保護為中心建立起來的市民社會基本法律。隨著經濟的發展和商業的繁榮，合同法也有了新的內容，即商的因素會有所增加，如商主體的職業性，內容的經濟性和目的的營利性必然需要在合同法中體現。然而，從另一角度看，商法無論從調整物件、基本原則、價值取向還是具體制度上又與合同法存在差異。因而，合同法之商法內容擴充套件的結果，其實就是兩個存在巨大差異的法律部門之間平衡協調的結果。在融合的過程中，如果處理不好兩者的關係，很容易相互排斥，甚至影響民法體系的構建。將民事合同與商事合同置於同一平臺，適用於同一基本規則，如果其價值
篇三：合同法的完善及其在實踐中的運用(邵世星)
關鍵詞: 合同原則/訂立/效力/履行/終止/違約責任
內容提要: 本文對比新舊合同法, 從合同原則、合同訂立、合同效力、合同履行、合同終止、違約責任幾方面闡述了新增設、新完善的部分。
《合同法》是一部技術性強, 相對完善的法律。它吸收了先進的理論研究成果和其他國家的立法經驗, 在內容上和國際接軌, 反映了較高的立法水平。尤其是, 它的新增設和新完善的一些規定, 將對現行的經濟生活和司法實踐起到良好的規範作用。本文擬從合同法總則的幾個方面, 闡述與此相關的內容。
一、合同原則方面
1. 規定了合同自由原則。這是合同當事人平等地位的要求, 也是市場經濟規律的要求, 和計劃經濟下的做法不可同日而語。合同自由原則在西方法中也叫意思自治, 在合同關係中是被普遍尊重的。在實踐中, 只要當事人的意思表示不違反法律的強制性規定, 一般應認定為有效。當事人在合同中的約定, 只要不違反禁止性規定, 應承認其效力。在合同履行和處理合同爭議時, 首先適用當事人的約定。只有在當事人沒有約定的情況下, 才適用法律規定。這條原則有利於市場經濟下的合同發展。
2. 規定了誠實信用原則。這條原則是社會主義道德原則的法律化, 有利於防範市場經濟條件下利用合同進行欺騙的行為。合同法屬於民商法, 不同於刑事法律。在刑事法律中, 任何犯罪都必須有法律的明確規定, 法無明文不為罪。而民商法的調整物件主要是經濟生活, 內容豐富, 形式多樣, 變化無窮, 法律很難對每一種行為都作出明確的規定, 所以必須有概括性的、補充性的條款。誠實信用原則就具備這樣的特點, 並且它可以直接作為處理合同爭議的法律依據, 有應用價值。不管是合同訂立, 還是合同履行, 或是合同責任的承擔, 當事人都應該本著誠實信用的原則行事, 司法機關也可以用這條原則來裁決案件。
3. 規定了公平合理原則。這條原既是社會道義對合同當事人的要求, 也是處理顯失公平的合同的依據。公平合理主要體現為當事人的權利義務應該平等、對等, 經濟利益不能過於懸殊。不符合公平合理原則的, 一般構成可撤銷合同, 在效力上是不穩定的。另外, 公平合理原則是和合同自由原則相呼應的, 是對合同自由的必要約束。合同當事人一方不能借口合同自由侵犯對方的權利。《合同法》第53 條規定合同中的下列免責條款無效: （一） 造成對方人身傷害的；（二） 因故意或重大過失造成對方財產損失的。這條規定就體現了公平合理的要求, 在經濟生活中, 當事人不能借口對方同意或無異議, 而預先免除自己的責任。
二、合同訂立方面
1. 在訂立合同的形式上, 承認書面形式、口頭形式和其他形式, 比較靈活、完善。在原經濟合同法中, 只承認書面形式的合同, 不承認口頭合同。在其他場合, 也往往不承認口頭合同的效力。我國在加入《聯合國國際貨物銷售合同公約》中, 提出了兩項保留, 其中之一就是針對口頭合同的。不承認口頭合同, 固然有其道理, 但弊端也是不容忽視的。因為合同當事人訂立合同的情況各不相同, 口頭合同也未必不能履行和產生糾紛, 即使產生糾紛也未
必不能處理, 所以僅以不具備書面形式而認定合同無效, 在很多情況下是既不利於當事人, 也不利於整個經濟生活的。在合同形式上, 採取靈活性的做法, 比較適合實踐的需要。在司法實踐中, 以一般性的合同, 不能僅因口頭形式就宣告合同無效。在內容和形式的關係上, 內容畢竟是第一位的, 形式是為內容服務的。書面形式宜於提倡, 但不宜強制採用, 除非法律有特別規定。
2. 在訂立合同的程式上, 明確規定了要約和承諾的步驟和內容, 有利於統一做法。長期以來,對要約和要約邀請的區別, 以及要約和承諾的條件等方面, 只有理論上的研究而沒有法律上的規定, 導致實踐中認識不一, 爭論上頗多。這次合同法比較完善、具體的規定, 將會極大地改變這種狀況。比如,《合同法》明確列舉經濟生活中常見的傳送價目表、拍賣公告、招標公告、招股說明書等內容不詳實的商業廣告為要約邀請而不是要約, 不會對發出的人產生約束力, 就極具實踐性。總的看來, 這方面的規定細化, 操作性大大增強。
3. 在合同的內容上, 對合同包括的條款採取靈活的態度。合同的主要條款一般包括: 當事人的基本情況、標的、數量和質量、價款和酬金、履行期限、地點和方式、違約責任、解決爭議的方法。原經濟合同法中認為合同“應具備”這些主要條款, 在實踐中有的合同因欠缺某一主要條款而被認定無效, 這不符合當事人的利益和社會利益。因為欠缺主要條款, 不等於合同不能履行, 也不等於對發生的糾紛不能處理。當事人沒有約定主要條款, 還可以依據法律的規定來履行。發生糾紛時, 也可以依據法律規定進行處理。所以, 只要合同欠缺的主要條款並不影響交易的進行, 就應當認定該合同有效。合同訂立是手段和前提, 合同履行是目的和結果, 只有履行了, 當事人的經濟追求才能實現。合同的主要條款周全, 這應當在訂立合同時予以提倡, 但不能僅因不周全就一概認定無效。《合同法》對主要條款規定為“一般包括”而不是“應當”或“必須”包括, 符合實踐的需要, 也有利於經濟生活。
4. 對格式合同的運用, 作出了有利於接受方的規定。格式合同在使用上具有便利性, 尤其適用於電信、保險、金融、交通運輸等行業。但格式合同如運用不當, 也容易侵犯接受方的權利。為解決這個矛盾,《合同法》規定採用格式合同也必須遵守公平原則, 提供格式合同的一方不得不合理地限制、免除己方的責任, 加重對方的責任。訂立合同時, 提供合同方應以合理的方式提醒接受方注意免除或限制其責任的條款。對格式合同解釋不一致時, 應按照不利於提供方的利益來解釋。這種規定, 對保護消費者的權利, 規範服務行為, 十分現實。
5. 增設了締約過失責任, 防範合同欺詐等行為。締約過失, 指的是訂立合同中的以下行為: （一） 假借訂立合同、惡意進行磋商； （二） 故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或提供虛假情況； （三） 有其他違背誠實信用原則的行為； （四） 洩露或使用對方商業祕密的行為。這些行為在生活中多有發生, 一般稱之為利用合同進行欺詐的行為。如果法律上沒有締約過失責任, 而只有違約責任, 則對這些行為是不能夠處理的。因為違約責任是在合同成立後才發生的, 針對的是違反合同規定的情況。而締約過失行為是在訂立合同過程中出現, 合同還沒有成立或根本不能成立。對締約過失行為, 只要給對方造成了損失, 就應當承擔賠償責任。它在性質上是損害賠償責任, 而不是違約責任。這對防範和治理訂立合同過程中的違法行為, 懲罰惡意當事人,保護善意當事人的合法權利是非常重要的。
三、合同效力方面
1. 區分了合同生效和合同成立兩個不同的問題, 有利於合同當事人理解和執行。“合同
成立即生效”這一認識是對一般情況而言的, 對特殊情況則不適用。如成立後需要辦理特定手續才能生效的合同, 附條件或附期限的合同, 成立的時間不等於生效的時間, 只能在生效後, 當事人一方才能要求對方履行合同。另一方面, 合同的成立是有效成立, 雖暫不生效, 但不同於無效合同, 當事人雙方都必須受它約束, 不能擅自變更或解除。否則, 如給對方造成損失, 也要承擔相應的民事責任, 這也是信守合同的要求。明確合同成立和生效的關係, 劃分了合同行為的階段, 利於當事人遵守合同, 也利於處理合同糾紛。
2. 規定了合同效力待定問題, 保護善意第三人等的權利。合同效力待定不同於無效合同,也不同於可撤銷合同, 它主要涉及主體和客體兩方面有缺陷的情況。主體方面表現為限制民事行為能力人訂立的合同和無權代理人訂立的合同。前者的相對人可以在1 個月內催告法定代理人予以追認。後一種情況又叫表見代理, 相對人可在1 個月內催告被代理人予以追認。如得到追認, 該合同有效, 如不追認, 則合同無效。這對保護善意第三人的利益, 防止行為人逃避責任是很有必要的`。尤其對錶見代理的規定, 對規範企業行為, 加強企業內部介紹信、合同章、空白合同書和委託書等的管理上, 作用很大。客體方面表現為無處分權的人處分了他人或共有的財產。對此, 如權利人追認或處分人在訂立合同後取得處分權的, 該合同有效, 否則無效。這實際上賦予了權利人根據自己的意志行使選擇權, 有利於保護權利人的利益。
3. 區分了合同無效和合同可撤銷, 適應了當事人的不同需要。原有的合同法, 只有合同無效制度而沒有可撤銷制度, 在做法上強制性過大, 缺乏靈活性, 和合同自由原則以及當事人的利益並不一致, 有時甚至衝突。這次, 合同法把合同中存在顯失公平、重大誤解、欺詐、脅迫、乘人之危等情形都規定為可以撤銷。如果當事人不請求撤銷, 合同始終有效, 撤銷權應在1 年內行使。如果撤銷, 則該合同自始無效。因為合同主要是當事人雙方的事情, 當事人對自己的民事權利一般有處分權, 這樣規定考慮了當事人不同的態度。尤其是, 對於欺詐、脅迫、乘人之危的行為, 民法通則規定為無效, 而合同法卻作了不同的規定, 並且只賦予受損害方以請求撤銷的權利。這既考慮了合同行為不同於其他民事活動的特點, 又保護了受損害方的利益。
四、合同履行方面
1. 增設了抗辯權, 為雙務合同的履行提供了保障。在雙務合同中, 應當同時履行義務的,一方要求他方先履行的, 他方有權拒絕。這叫作“同時履行抗辯權”。有先後履行順序的, 先履行的一方未履行的, 後履行的一方有權拒絕履行。這又被叫作“保證履行抗辯權”。這些規定,對防止欺詐、防止違約是必要的。另外,《合同法》也規定了“不安抗辯權”, 當應當先履行債務的一方有證據證明對方經營狀況惡化, 逃避債務、喪失信譽等情形時, 可以中止履行。從國外法的規定來看, 對方的這些行為表明其履行能力或履行願望發生變化, 已經或將要構成根本違約,在這時候先履行的一方可以行使抗辯權。但行使這個抗辯權要確有證據, 並通知對方。對方提供擔保的, 應恢復履行。對方不提供擔保或不能恢復履行能力的, 可以解除合同。這個規定有__利於先履行義務的一方防範可能出現的債權危機。
2. 規定了合同保全措施, 延伸了債權人的權利。保全措施主要是為防止因債務人的財產不當減少而給債權人帶來損害。在債務人怠於行使其到期債權而影響債權人的權利時, 合同法允許債權人請求法院以自己的名義行使債務人的債權。當債務人放棄到期債權或無償或以
不合理的低價轉讓財產而對債權人造成損害時, 法律允許債權人請求法院撤銷債務人的行為。代定權和撤銷權是債權人債權的延伸, 目的在於防止權利受侵犯而又無法得到彌補, 同時也可防止債務人濫用權利, 以合法的形式來達到非法的目的。
五、合同終止方面
在合同終止方面完善了合同解除的規定。合同解除包括協議解除和法定解除。法定解除是依法享有解除權的一方, 提前解除合同, 不再受合同的約束。按照通行的做法, 法定解除權的取得, 往往是對方的行為已構成根本違約, 即違反了合同的主要條款。合同法吸收了其他國家的做法並進行了完善, 把不可抗力不能履行、當事人一方宣告不履行合同或根本違約等情況,作為另一方行使解除權的條件。同時, 對解除權的期限、行使方式也作了規定。法定解除權的內容, 有利於權利人及時擺脫無意義的合同關係, 節約時間、精力和財力去從事其他的活動。
六、違約責任方面
1. 在違約責任的構成上, 不要求具有主觀過錯, 採取嚴格責任原則。當事人一方不履行合同或履行合同義務不符合約定的, 除不可抗力引起的之外, 都要承擔責任。這對統一認識, 澄清侵權責任和違約責任構成要件的區別意義重大, 對規範司法實踐也十分必要。在生活中, 有的當事人找各種藉口不履行合同義務, 嚴重侵犯對方的權利, 打官司時又以種種理由推脫責任,致使法院也難辨真偽, 不好處理。這次立法, 將對保護受損失人的利益產生良好的作用, 同時也符合國際上的一般做法, 符合“約定必須信守”的合同規則, 促使當事人嚴格履行合同。
2. 在違約責任的方式上, 不再強調實際履行。實際履行原則在原合同法和司法實踐中都是強調的, 這主要是由當時的經濟環境和國家計劃要求決定的。從其他國家的規定來看, 實行市場經濟的國家多不強調實際履行, 而把損害賠償作為違約的主要責任。因為, 賠償即能彌補損失, 使權利人的權利得到回覆。而不履行往往是有具體原因的, 如強調實際履行, 有強人所難之嫌, 也很難達到目的。這次合同法不再過於強調實際履行, 並在下列情況下權利人不能要求實際履行: （一） 法律上或者事實上不能履行； （二） 債務的標的不適於強調履行或履行費用過高； （三） 債權人在合理期限內未要求履行。責任方式的變化, 將更宜於處理合同糾紛。
3. 在違約責任的原則上, 明確了其補償性質。合同責任是民事責任, 不具有懲罰性而體現補償性, 表現在: 賠償損失的數額與違約造成的損失相適應, 但不得超過違反合同的一方在訂立合同時預見到或應當預見到的因違反合同可能造成的損失； 約定的違約金低於實際損失的,當事人可以請求法院或仲裁機構增加； 法定的違約金過分高於實際損失的, 當事人可以請求減少； 合同中既約定有違約金又約定有定金的, 一方違約, 對方可以從中選擇； 一方違約後, 對方應採取措施防止損失的擴大, 否則無權就擴大的部分要求賠償。補償性是公平合理原則的要求, 這一立法精神將有助於當事人合理提出賠償數額, 有助於防止一些當事人信口開河, 無根據地提出過高的要求, 無理纏訟。