摘 要：商業和經濟交往中的日新月異，給“營業”的概念界定帶來很大難度，對此應該採用外延式定義方式來界定。基於“營業”的變動性，建立在“營業”基礎上的“營業權”在的邊界也不明確。在權利主體既定時，正由於其權利界限的模糊性奠定了其框架權的基本屬性，也可稱之為新型權利。本文認為用營業權這種新型權利來保護未型別的商業利益有著重要意義。
關鍵詞：營業 權利主體 營業權
一、營業與營業權的概念界定
“營業”並不是孤立的法學概念，其在經濟學也有更靈活的表述，這也是營業在商事等經濟活動中活躍的表現。在經濟學中的“營業”是一個動態的概念，有持續經營的含義，如臨街商鋪中門前多懸掛“營業中”三個大紅字以示醒目。“營業”是商法的最基礎定義，其多見於民法法系的商事法律表述。由於商法源於對各國的商事習慣的立法總結，加之種種原因，各國商法構造各異，但作為商法基礎概念的營業仍被廣泛使用。營業是經濟學和法學的基礎性概念，正是因為其基礎性，目前仍然難以進行抽象性解釋，所以在學術界營業概念的研究也尚不深入。以營業為基礎的營業權自然也存在很強的模糊性。
(1)營業的概念
1988年的《德國商法典》這樣寫到“一個營業的經營必須是一個獨立的、持續的、有計劃的活動，並且應在市場上為人知悉、不能違背法律和善良風俗”。德國學者卡納里斯亦認為“營業是指一種獨立的、有償的，包括不特定的多種行為的、向外公示的行為，但是藝術、科學的活動和那些其成果需要高度人身性的自由職業不包括在內”。 從中我們可以看出，在複雜的營業表現出，緊緊圍繞“行為”這一核心特徵。究其緣由，其一，經濟交往中的動態行為是法律研究的基礎;其二，傳統的概念方式均採用內涵式的定義。但隨著社會經濟活動的日新月異，內涵式的定義方式有時會弊端重生。既然營業的內涵具有強烈的變動性而難以定義，此時不妨採用外延式下概念的路子。
我國著名商法學者謝懷拭認為“營業”有兩種含義：一為主觀意義，指營業活動;一為客觀意義，指營業財產。 在商事法律中，營業有兩種表現，一為商人的財產，一為經營活動。營業表現為財產時，其區別於傳統民法體系中歸《物權法》調整的個別的`單一的財產，這是一種為了連續經常經營發生而不斷形成財產集合體，也可以稱之為財產束，通常包括辦公場所、商標、商業交往中的機密資訊。營業表現為活動時，這是一種在市場經濟中自由交往所獲得的一種經營資源，這種經營資源能為企業帶來更強的競爭力和更多的財產，但這種經營資源通常被傳統的權利和財產體系所忽視。如王保樹教授也認為僅僅給營業在理論上下個定義，倒不如從實際出發，從營業的兩種含義出發，區分營業活動和營業財產在商法上分別規定。 謝懷拭對於業主觀性和客觀性定義方式和王保樹教授對於營業的二元定義都有其合理性。
我們認為營業財產是營業的基礎和最終目標，營業行為是營業目的的實現過程，二者相互促進構成一個完整的營業。營業行為和營業財產應在並在理論和實踐分別或合併使用。人類歷史長河中新的商業型別每天都在產生，特別是當今網際網路商業交往的頻繁，新型的商業利益不斷湧現，商事法律需要對此進行評價，因此“營業”概念需要與時俱進的豐富發展。我國《破產法》上的運用營運價值理論對破產企業的價值進行重新評估，從而將破產企業價值從固定資產上解放出來，同樣在“營業”中引入運用營運價值理論也將賦予營業的新的價值和內涵，這在商事交往和經濟活動中必將賦予交易主體以極大的自由。
(2)營業權的概念
如前所述，倘若採用內涵式定義方式，“營業權――營業主體在從事營業行為的過程中享有的權利。在這個定義中，主語是營業主體、謂語是享有、賓語是權利。這是一個標準的主語加謂語加賓語的表達方式，從結構上來講邏輯完整，但內容非常空洞。什麼是“營業主體”呢，商人或企業抑或法人哪一個是營業主體呢，抑或都是?在商法中，商人和企業本身就是概念寬泛而又難以言語的。什麼是“營業行為”，它與“商行為”這個類似概念的關係怎麼界定?由於商行為極強的動態性和商法的不成熟性，商行為本身也存在極大的爭議。再次細細解讀這個定義，這簡直就是一個無休止爭論的漩渦，十分不可取。
如同營業定義的主觀說和客觀說採用外延式定義，我們可以認為營業權是一種概括性權利，它的主體具有廣闊性，其中主要以商主體為代表(至於商主體還要依賴商事登記規定的明確)。其最主要內容應是以營業自由權為代表的相關權利。
二、營業權性質分析
(1)營業權缺乏絕對權性質
營業權制度確立於1904年德國帝國法院在審理黃麻纖維案中的司法實踐。德國最高法院判例認為：“一個已經創立的營業或者企業構成一種權利，這一種權利本身可能受到侵犯……因為已經創立的獨立的企業並不意味著商人們可以為所欲為地實現其自由意思，但是其自由意思確實已經在實際上得以體現，所以可以安全地推定(商人)對企業有一種權利。 依據此判例，有學者認為營業權屬於《德國民法典》第823條是關於侵權保護物件的規定，與法國對民事權利和利益均施以保護不同，德國挑選了六種保護客體，即“生命、身體、健康、自由、所有權、其他權利”。有學者從判例出發，認為屬於營業權屬於第一項所稱的“其他權利”的一種，應給予其所有權的保護力度。 即從侵權法上把營業權當做絕對權予以保護。
傳統民法理論認為，《侵權法》保護的權利必須具有絕對權的性質。依據權利人可以向其主張權利實現的義務人的範圍不同，可以將民事權利分為絕對權和相對權。絕對權通常需要通過特定的公示手段，或者經由法律的規定以及習慣法予以公示，通過這種公示其可以向任何一切人主張權利的實現，即絕對權的權利人可以對抗他以外的任何人。 但是營業權並不具有“對抗他意外的任何人”的排他性和對世性，即營業權涵蓋的利益範圍仍沒有達到具有絕對權保護的密集性。如果賦予營業權以絕對權的屬性，則可以設想連顧客都會成為企業主的財產，進而要求這些消費者的獨佔排他。那麼市場經濟競爭自由的本質將不復存在，所以營業權不具有絕對權性質。
但是從《侵權法》的角度把營業權預設為絕對權的這一觀點也遭到了很多批評。德國聯邦最高法院最後也修正了自己的觀點，其從保護行為自由的基本價值出發，認為對已經設立和執行的營業權的保護不宜過分擴大，一旦擴大就會擴大侵權行為的範圍，就會與德國民法典上規定的侵權行為事實要件相沖突。
(2)營業權的框架權屬性
營業權，不是立法者的異想天開的立法臆想，也不是學者根據法理的邏輯推理，而是來源於法官面對立法與社會實踐脫節壓力下的大膽創造。法國在侵權立法上採用過錯原則，對一切權利和利益進行保護。德國立法者認為對一切法國式的對一切權利和利益保護的方法會限制行為自由，從而在《德國民法典》第823條中選擇了“生命、身體、健康、自由、所有權、其他權利”這些客體。法官認為可以將其可以歸類為《德國民法典》第823條第1款上的“其他權利”，這樣就可以援引過錯責任，對受害者提供法律救濟。由於立法者的疏忽，法官們開始自我賦權，為自己裁判找到新的法律依據。大陸法系的法官們原則上是法律的適用者，負責具體案件的裁判，結果在實踐運用的“營業權”的案件也就越來越多。
由於判例的大量累積，這對法律整體協調性的解釋而言給學者提供出了難題。德國學者菲肯切爾教授創造性的提出了一種新型權利，此種權利並無確定的邊界，只是指示出一個範圍(框架)，可以考慮保護的客體就在這個範圍內，但只有事後在個案中，法官依一切情事進行利益衡量之後，才能確定是否應當對其提供保護。 “一般人格權”和“營業權”是這個新型權利――框架權的典型代表。
有學者總結出了框架權的三個基本特徵：權利界限的模糊性、侵害確認的利益衡量性、對傳統權利的兜底性 。我們可以看出這種框架權十分類似法律中的一般條款，如民法上的“誠實信用、公平原則”。正式基於營業內涵的隨著商業交往的不斷擴充套件和不清晰性，暫時還無法型別化，也無法將其歸為現有的具體權利。但是對於實踐中的利益又必須施以法律保護，而這種保護只能是交由法官在具體的利益衡量中裁決。同時與法律中的一般條款類似，它又具有兜底性，以彌補其它權力體系保護的漏洞。所以我們認為由於營業權在範圍上沒有準確的邊界、適用時又依賴於司法裁判者的利益權衡對比、對具體規定的補充作用等特點十分符合框架權的基本屬性。
三、結語
經濟交往的時代變動性給商法上營業定義帶來困難，進而營業權的權利範圍就模糊性很強。但是營業權這種權利界限的模糊性正好符合框架權的內涵。它並不具有絕對權的屬性，此時不妨仿照一般人格權將其歸類為新型權利，為商業交往中的未型別化權利提供保護。
註釋：
張完連.營業權歸屬問題及立法選擇.長春理工大學學報(社會科學版).2013(10).
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