設立中公司指公司發起人（或稱設立人）訂立設立公司的合同或協議，根據《公司法》及相關公司法規的規定著手進行公司成立的各種準備工作過程中形成的特殊組織。以下是小編為大家整理的論設立中公司法律地位的幾種主流觀點及評析，僅供參考，希望能夠幫助大家。
論設立中公司法律地位的幾種主流觀點及評析 篇1
鑑於設立中公司與成立後公司的緊密關係，所以很多學者從二者的關係出發來論述設立中公司的私法地位。關於設立中公司的法律地位問題，大致有以下三種學說：
(一) 無權利能力說
這是傳統大陸法系學者對設立中公司法律地位的主要觀點。學者此論點據以探討的基礎是《德國民法典》第22條的規定，“以營利為目的的社團，在帝國法律為特別規定時，得因邦的許可取得權利能力。”依相反的解釋，設立中公司在取得權利能力之前為無權利能力社團。
無權利能力說的主要內容是：設立中公司因還未在公司登記機關登記成立，所以不得享有法人權利能力。上面已經提到過，一種社會實體是否為法律所承認不是由法律說了算，而是由社會需要所決定的。無權利能力社團說所具體體現的時代背景大致是這樣的：在資本主義成立的早期，人們強調人要獲得身心的自由就必須從宗教和家庭的束縛下解放出來，以至於反團體的思想極為強烈。但是對於僅對經營風險承擔有限責任的公司這種非自然人者，資本主義卻是非常歡迎的。為協調這種矛盾，就把法人視為團體，同時把它擬製為自然人以承認其特殊的人格，即法人人格。因此對於設立中公司這種尚未在公司登記機關登記成立的社團就把它歸結為一種無權利能力社團。“人類在社會生活上須組織各種各樣的團體，然該結合體有二種型別——即合夥與社團”。[1]無權利能力社團在法律上的適用皆準用民法對於合夥的規定，依《德國民法典》第54條的規定，“對無權利能力的社團，適用關於合夥的規定。以這種社團的名義對第三人實施的法律行為，由行為人個人負責；行為人為多數人時，全體行為人作為連帶債務人負其責任。” 其實這也體現了德國民法典在關於公司的本質上的態度是“法律擬製說”。只是隨著資本主義的發展，在關於公司本質的認識過渡到“法人實體說”，而在對待設立中公司的態度上的反應就是：學者主張重個人色彩的合夥與重團體統一性的社團之間本質上的差異，認為無權利能力社團者應準據社團法人之規定。
那麼設立中公司真的是一種無權利能力社團嗎？其實不然，無權利能力說從本質上來看是一種以法人人格缺位為由全盤否定了設立中公司的權利能力，實際上無權利能力在民法上是指“社會上既非以營利為目的又非以公益為宗旨，而專以會員之間相互之精神及身心之發達為目的的團體，例如各種俱樂部，同鄉會，同業行會等。”[1]這種無權利能力社團在我國民法上又叫“其他組織”，司法實務中一般把它定義為“合法成立、有一定的組織機構和財產，但又不具備法人資格的組織”（見最高人民法院民事訴訟法適用意見第40條）。由此可見無權利能力社團也與設立中公司一樣不具有法人人格，不享有法人所具有的權利與義務，同時它們的組成人員也不能象法人股東只承擔有限的民事責任。但是無權利能力社團卻與設立中公司存在著明顯的不同，無權利能力社團只是不具有公司的權利能力，不過從法律對其他組織權利、義務的規定可以推匯出它仍具有區別於自然人和法人的權利能力，只是在現行法律筐架只承認兩種權利能力的情況下，因其與公司都具有的組織性，而為了區分所以從公司的權利能力角度出發便把它叫做無權利能力社團，體現在民事主體方面其實就是主體二元制向多元制的演進。區別的顯著之處就在於無權利能力社團具有這樣幾個特徵：經合法登記而成立、有固定的組織機構和場所、存在的恆久性、設立目的具有明確的非營利又非公益性。顯然結合設立中公司的特徵，它不是一種無權利能力社團。
至於在資本主義早期所認為的設立中公司是一種合夥的觀點，早以被人們所拋棄，學者的論述也是非常充分的，[2]在此無重複咀嚼的必要。
(二) 同一體說
這種觀點也發端於德國，並直接導因於德國民法典第54條的規定。帝國時期，帝國法院為突破法典54條規定的限制，在其判決中曾認為：“籌備中的有限公司與登記成立後的公司具有同一形象，二者並非不同的團體，二者本質相同”。[3]
同一體說的核心觀點是在承認設立中公司與成立後公司相同本質的基礎上模糊設立中公司與成立後公司的界限，對設立中公司的行為不加選擇的認為其應由成立後的公司來承擔。正如有的學者指出的那樣，同一體說實際上是在淡化公司法律人格的地位和價值。該說顯而易見的一個潛臺詞是否認公司登記制度的存在意義，但是這種認識忽視了公司的權利能力是由法律賦予的事實。如果將處於過渡階段的設立中公司與經過登記的具有獨立財產和承擔獨立責任的公司混同的話，無疑這將會對現行的公司制度產生巨大的衝擊，而事實上這也是否認設立中公司存在的必要性的'觀點。因為設立中公司存在的原因就是公司生成的漸次性和公司登記制度的存在。這種完全不考慮設立中公司過渡性的觀點實際上是一種激進主義的體現，它認為公司乃突然間冒出來的，否認事物是經過量的積累爾後才實現質的轉變。而且由成立後的公司來承擔設立中公司行為的責任從而免除發起人的無限連帶責任雖對發起人的利益是最大的保護，但同時也完全沒顧及公司及其股東和公司債權人的利益。但是該說也有積極的一面，那就是它體現了一種把設立中公司作為組織體來看待的趨勢。
(三) 修正的同一體說
20世紀50年代，在認識到了“同一體”的各項缺點後，德國聯邦法院拋棄了該觀點，改採“修正的同一體說”。該說繼承了“同一體”說認為的設立中公司是與成立後的公司罩於同一目的之下的組織體觀點，但在對成立後公司對設立中的公司行為後果的繼受上卻採取了謹慎的態度，即認為它僅對公司設立所必要的行為的法律後果，才予以當然接受，否則並不為成立後的公司所承受。[1]
“修正的同一體”說在明確了設立中公司與成立後的公司的共同組織性的同時，堅持設立中公司的行為只有在為設立所必要的範圍內才為成立後的公司承受。在權利能力上的體現實際是前者承認了設立中公司與合夥的區別，而後者又合理劃定了它與成立後公司的界限，從本質上來說這是一種承認設立中公司有限的權利能力的態度。因為認為設立中公司是一種合夥的觀點是實際上是否認它所具有的法人權利能力，是一個極端，而認為設立中公司是與成立後的公司沒有本質區別的同一體的見解實際上又是認為它具有法人的一切權利能力，可以說這是與上面觀點相反的另一個極端。而認為設立中公司與成立後公司乃修正的同一體則是對上面兩個極端的折中。反映在民事權利能力方面就是它應該具有有限的民事權利能力。這也可以說是在保護髮起人的利益和保護公司、公司股東與債權人的利益之間的一種平衡。
論設立中公司法律地位的幾種主流觀點及評析 篇2
摘 要：目前，關於設立中公司的理論研究有待深入，實踐立法過於粗糙。設立中公司可認定為以取得法人資格為目的，從設立人訂立設立公司的協議時起，至公司登記完畢取得營業執照（或設立失敗後進行設立清算時）時止的一種具有過渡性的非法人團體組織。其具有目的性、過渡性、非法人團體性等法律特徵。通過對兩大法系的比較分析，發現設立中公司的法律地位宜認定為一種非法人團體組織，其法律責任基於發起人直接以設立中公司名義實施的行為、發起人以成立後公司名義實施的行為、發起人為了設立中公司的利益或者成立後公司的利益以自己名義實施的行為而有所差異。
關鍵詞：設立中公司；法律屬性；法律地位；法律責任
公司制度作為現代市場經濟重要的企業形式，正如韓國學者李哲鬆所強調的那樣，“正是公司制度造就了當今資本主義產業經濟的蓬勃發展，公司制度為資本主義市場經濟中的企業的規模化成長提供了能夠最為合理且能夠保障其迅速、高效成長的企業形態”。在我國社會主義市場經濟中發揮著重要的作用，然而公司從開始設立到公司成立，從動態的角度看來是需要一個設立過程的，並非一蹴而就，基於成立公司的目的，其在設立過程中就不可能不存在市場經濟活動。而一旦進行經濟活動，便不可避免地要發生交易行為，這時候的交易主體問題就凸現出來了，設立中公司便是在公司設立過程中客觀存在的“團體”，其直接維繫著成立後公司的健康執行及持續發展。在大陸法系和英美法系，對於設立中公司的相關法律問題的理論研究由來已久，且在立法、司法判例中都創設了相關的規則制度，對於實踐中解決設立中公司的相關法律問題有著重要的指導作用。相比之下，我國當下的公司立法對設立中公司僅規定了發起人的相關的權利義務設定，而對設立中公司的相關規定則相當缺乏，由此產生的糾紛在司法實踐中也存在適用的問題，因此對設立中公司的相關法律問題，尤其是其法律地位與法律責任等重要問題加以研究是完全有必要而且是迫切的。
一、設立中公司的概念界定
要對設立中公司的法律地位與法律屬性等問題進行分析探討，首先要搞清楚的是設立中公司的法律屬性問題，具體言之包括設立中公司的概念與法律特徵等方面，下面詳細論述之。
對於設立中公司這一概念，源於大陸法系的學者，在英美法系國家，學者們絕大多數將其稱之為“萌芽公司”或“胚胎公司”，並不存在“設立中公司”這一概念。即使在大陸法系國家和地區，對於設立中公司這一概念的界定，也是眾說紛紜，莫衷一是。其中比較有代表性的觀點包括柯芳枝認為：“設立中公司，謂自訂立章程起至設立登記完成前尚未取得法人資格之公司”；趙旭東認為：“設立中公司係指自訂立公司章程起至公司登記成立前進行公司設立事項的組織體”；童兆洪認為：“所謂設立中公司，是指從公司的設立合同的訂立生效開始，至在工商登記部門獲准登記成立時止，以取得法人資格為目的，但尚未取得法人資格的過渡性組織”；周友蘇認為：“從設立人訂立設立公司的協議至設立登記完畢領取營業執照的期間，公司雖未正式成立，但它卻又是作為一個實體而存在的，在公司法理上稱之為設立中公司”。縱觀以上學者關於設立中公司概念的闡述，可以發現其不同點或爭議之處主要在於對設立中公司的法律屬性的認識分歧。
基於上述學者觀點的介紹與評析，筆者認為對設立中公司概念的釐清應著眼於整個公司法體系乃至整個商法系統，對於其概念的界定應與整個公司法體系相相容，不能只顧一點而捨棄其他，即使對設立中公司概念的界定十分之精準與明確，但如果這種界定不能與整個公司法融為一體，退一步講至少能夠與公司法整體相相容的話，那麼這種界定也是沒有多少實踐價值的。因此，從整個公司法體系來看，著眼於設立中公司的法律屬性、地位與責任，設立中公司可認定為以取得法人資格為目的，從設立人訂立設立公司的協議時起，至公司登記完畢取得營業執照（或設立失敗後進行設立清算時）時止的一種具有過渡性的非法人團體組織。
二、設立中公司的法律屬性特徵
大多數學者認為設立中公司的根本特徵在於它的過渡性，比如趙旭東、龍衛球、施天濤等人就持此種觀點，都認為設立中公司是為達到公司成立目的之過渡階段的產物。毛健銘先生認為目的性特徵也是設立中公司的一個根本性特徵，因為設立中公司存在的基本目的即依法完成一系列的設立行為從而促成公司的有效成立。還有學者，如趙旭東先生，曾世雄先生認為設立中的公司具有依附性，是依附於未來經登記成立的公司法人而存在的，只有未來的公司法人經登記成立，設立中的公司在法律上才是有意義的。筆者認為設立中公司具有以下幾方面的特徵。
第一，以取得法人資格為目的。設立中公司的根本目的是為了取得法人資格，即使其發生設立失敗，進行清算，但仍不能否定其作為根本特徵的目的性。設立中公司所進行的一切行為與經濟活動基本都是圍繞著取得法人資格展開的，因此以取得法人資格為目的是設立中公司的根本特徵。
第二，設立中公司具有過渡性。如前所述，設立中公司是一箇中間的過渡實體，屬於公司正式成立前的預備狀態，其存續有一定的時間性，因此具有過渡性正是因為設立中公司屬於一箇中間過渡實體，法律並未賦予其法人資格，但它卻在為爭取並最終獲得這種資格而進行著不懈的努力。
第三，設立中公司是一種非法人團體。設立中公司作為公司成立前的一種預備狀態，可以肯定其不能作為法人團體來活動，否則公司的成立便失去其意義，但設立中公司以取得法人資格為目的，因此對其宜認定為一種非法人團隊或者準法人團隊。有人主張賦予設立中公司以法人資格的地位，這斷然是不能成立的，這也是筆者一直強調的這種觀點與整個公司法的基本理念與制度相背離，無法相容。另有人主張，可賦予法官以自由裁量權，根據司法實務中的具體情況，如果賦予設立中公司以法人資格能夠更好地解決糾紛則賦予其法人資格，反之，如果讓設立人承擔責任能夠更好地滿足糾紛的解決，則由設立人承擔責任。這種想法有值得肯定的地方，其出發點是好的，但基於中國的現實在，這種觀點註定只能是一種美好的設想，在當下中國缺乏可行性。 此外，設立中公司還具有動態性、依附性等法律特徵，需要指出的是這些特徵基本都是有其取得法人資格的目的性所生髮的。
三、關於我國設立中公司法律責任的理論分析
上文所討論的設立中公司的概念界定、法律性質、法律地位等相關問題都直接關係著設立中公司的民事責任體系，可以說探討上述設立中公司的法律性質、法律地位的相關問題，就是為了解決設立中公司的民事責任承擔問題。由於公司成功設立是公司設立的常態，而公司設立失敗為非常態，所以實踐中產生的法律糾紛大多是涉及在公司設立階段簽訂的合同對成立後公司的效力及責任歸屬問題。因此下文將在公司成功設立這一常態下討論設立中公司的民事責任問題。
發起人為了設立中公司的的利益而從事民事行為可能採取以下三種方式：一是發起人直接以設立中公司的名義實施行為；二是發起人以成立後公司的名義實施行為；三是發起人為了設立中公司的利益或者成立後公司的利益以自己名義實施行為。筆者將在下文就上述三種情況下設立中公司的民事責任的歸屬問題進行探討。對這一問題，筆者認為，雖然發起人以個人名義實施行為是為了設立中公司的利益，但是第三人無從得知設立中公司的存在，更無從得知發起人是為設立中公司的利益從事（下轉第58頁）（上接第55頁）該行為，同時發起人以個人名義對外實施行為產生的公示效力即是由發起人承擔該行為的後果，因此，一般情況下，原則上應由發起人承擔該行為的責任。然而，因為發起人以個人名義實施行為確實是為了設立中公司的利益，若是成立後的公司實際上也享受了發起人該行為所產生的利益，那麼根據權利義務相一致的原理，公司也得為該行為產生的責任負連帶責任；當然，若是公司在事後對發起人的該行為進行確認，也就是說公司願意取代發起人的行為人地位，並享受行為產生的利益，那麼依然根據權利義務一致性的原理，公司即當然要為該行為負責任。
對這一問題，筆者認為，雖然發起人以個人名義實施行為是為了設立中公司的利益，但是第三人無從得知設立中公司的存在，更無從得知發起人是為設立中公司的利益從事該行為，同時發起人以個人名義對外實施行為產生的公示效力即是由發起人承擔該行為的後果，因此，一般情況下，原則上應由發起人承擔該行為的責任。然而，因為發起人以個人名義實施行為確實是為了設立中公司的利益，若是成立後的公司實際上也享受了發起人該行為所產生的利益，那麼根據權利義務相一致的原理，公司也得為該行為產生的責任負連帶責任；當然，若是公司在事後對發起人的該行為進行確認，也就是說公司願意取代發起人的行為人地位，並享受行為產生的利益，那麼依然根據權利義務一致性的原理，公司即當然要為該行為負責任。
四、結語
目前，作為在市場經濟活動中客觀存在的非法人團體——設立中公司的相關理論研究還有待深入，實踐立法還顯得比較粗糙，在中國特色社會主義法律體系基本形成之後，對立法也提出了更高的要求，社會發展需要更為精緻、更為細膩的實踐立法。因此，對於設立中公司相關理論問題的研究要持續深入下去，以期能為實踐立法提供理論支援與立法參考。