摘要：智慧財產權法與民商法在價值趨向、立法目的、法律形式、法律屬性、權利特徵等方面都存在著重大差別，不能簡單地把兩種法律並在一起。
關鍵詞：智慧財產權法、民商法、權利、區別
智慧財產權法作為法律體系中的後起之秀，由於人們缺乏對它的認識和了解，往往把它和民商法聯絡在一起；在我國，有人直接把智慧財產權法併入到民商法中去。事實上，智慧財產權法和民商法存在著很大的差異，這種差異不僅是客觀存在的，而且還有其根本的原因。這種原因主要在於兩種法律完全是從兩個不同的角度來調整社會關係的，它們調整社會關係的出發點不同，目的不同，方式不同；兩種法律中，權利的形態不同，權利誕生的條件和發揮作用的方式關係也不同。可以說，智慧財產權法與民商法存在著本質的區別。下面我們就從以下幾個方面對這一問題進行論證。
一 對智慧財產權法的分析
1、智慧財產權法律體系的內在關係
首先，可以概括地說，智慧財產權法是確認、規範和保護智慧財產權權利的一類法律的總稱。按照我國傳統的智慧財產權法的法律規定，智慧財產權法應該包括版權法、工業產權法和反不正當競爭法這三大類，其中，工業產權法又分為專利法和商標法[1].按照Trips協議的規定，又增加了保護地理標誌和保護智慧財產權程式上的措施。
如果我們對上述三類基本的智慧財產權法律法規進行分析，就不難發現這三類智慧財產權法律法規之間也存在著很大的差別。在它們之間，我們似乎難以找到一種合適的理由使它們能夠合理地結合在一起；特別是反不正當競爭法，如果按照正常的邏輯推理，我們更難把它與版權法和工業產權法有機地聯絡起來。但是，智慧財產權法這種法律體系已經是人們普遍接受了的，而且也是國際社會以法律的形式確認了的，這說明，這種法律體系的存在，本身屬於一種合理的組合。現在的問題是，我們能否解釋這種合理性，能否找出它們之間存在的邏輯關係？
通過下面的分析，我們可以清楚地看到，這些看似相互獨立、毫無關聯的法律之間，事實上內涵著統一的事物-智慧財產權的權利，並且在邏輯上體現著清晰的邏輯關係。這使得它們能夠在相互獨立，各自發揮著不同作用的同時，又能結合成一個合理的法律體系。
1）它們在智慧財產權的權利上統一起來
通過分析我們可以發現，智慧財產權法中的各項法律都可以在智慧財產權的權利這一層面上統一起來，從而形成了它們的共性。首先，著作權法是指調整因著作權的產生、控制、利用和支配而產生的社會關係的法律規範的總稱[1].按照我國《著作權法》第一條的規定“為保護文學、藝術和科學作品作者的著作權，以及與著作權有關的權益，鼓勵有益於社會主義精神文明、物質文明建設的作品的創作和傳播，促進社會主義文化和科學事業的發展和繁榮，根據憲法制定本法。”從這裡我們可以看出，著作權法的立法目的有兩個，第一是保護作者的著作權和相鄰權；其次是為了社會主義文化和科學事業的發展和繁榮。從長遠來說，第一個目的是為第二個目的服務的，但是在《著作權法》中，重點強調的還是第一個目的。
同樣，對於工業產權法中的專利法和商標法來說，按照我國《專利法》第一條的規定“為了保護髮明創造專利權，鼓勵發明創造，有利於發明創造的推廣應用，促進科學技術進步和創新，適應社會主義現代化建設的需要，特制定本法。”我國《商標法》第一條規定“為了加強商標管理，保護商標專有權，促使生產、經營者保證商品和服務質量，維護商標信譽，以保障消費者和生產經營者的利益，促進社會主義市場經濟的發展，特制定本法。”在這裡，可以明確地看出，我國專利法和商標法的立法目的也都是兩個，即保護權利人的專利權和商標專有權，同時保護社會和他人的權益。
我國《反不正當競爭法》第一條規定“為保障社會主義市場經濟健康發展，鼓勵和保護公平競爭，制止不正當競爭行為，保護經營者和消費者的合法權益，制訂本法。”在該法中，規定了11種不正當競爭行為，其中主要是指侵犯智慧財產權權利人的合法權利的行為，這是從另一個方面規定了對智慧財產權權利的保護。這樣來看，從著作權法、專利法、商標法，到反不正當競爭法，都是規定保護權利人的智慧財產權權利的，同時要求保護社會和他人的利益。
2、對具體的智慧財產權法律法規內容和結構的定性分析
通過上面的分析我們已經看出，各種智慧財產權的法律法規都是以保護權利人的權利為中心的。為了進一步闡述智慧財產權法律法規的特點，以便與民商事法律進行比較，下面我們就從我國的《著作權法》和《專利法》入手，通過對這兩種法律結構和內容的定性分析，來詳細論證智慧財產權法律的特徵。
1）著作權法（以2001年10月修正的為準）
這是我國為了加入WTO，以Trips協議為標準對我國著作權法修
改後的版本。在這部著作權法中，共分列了六個章節，其內容可以依次概括為：
⑴總則。說明制訂本法的依據和兩個目的；著作權的取得方式；可以獲得法定著作權的作品型別和不能獲得該權利的作品型別。
⑵著作權。規定了成為著作權人的資格，著作權人所能享有的17
種權利，包括人身權和財產權；著作權利的歸屬；著作權利的保護期限和對著作權利的12種限制。
⑶著作權利的使用。規定了許可使用和轉讓使用兩種形式。
⑷與著作權利相關的權利。即著作權的鄰接權，包括出版、表演、
錄音錄影，播放、廣播電臺和電視臺。
⑸法律責任和執法措施。規定了侵犯上述法定權利的19種具體行
為以及侵權後果和執行辦法，即規定了保護法定著作權的辦法和方式。
⑹附則。規定了該法的生效期限。
從這一著作權法中可以得出以下結論：
首先，依法保護著作權和鄰接權是該法的核心。
其次，圍繞著著作權和鄰接權先後確定了以下內容：這些權利的主體是誰？這些權利的具體內容有哪些？怎樣取得這些權利？怎樣使用這些權利？怎樣保護這些權利？著作權法實際上就是解答了以上五個問題。
第三，對上述五個問題的規定都是法律的明文規定，都是強制性
規定，任何組織和個人只能服從，無權更改，更不能違反；否則就要受到法律的制裁，並且承擔相應的法律責任。這樣，對於任何組織和個人來說，誰也無權自由約定上述相關內容。從這個方面來看，著作權法強烈地體現著國家意志對著作權這種權利的干預和管理，在著作權法規範的範圍內，任何組織和個人意志的發揮，都必須以服從國家的意志為前提。
第四，著作權的權利人在行使自己的權利時還要受到12種合理使
用行為的正當限制；出現這種情況，從嚴格意義上說，是國家從權利人手中無償地“借走了”對著作權的部分控制權。這說明著作權是一種限制性的權利，除了權利人之外，國家對同一著作權也在部分地行使著權利。
第五、發生侵權行為後，侵權人不但要向被侵權人承擔民事責任；
國家相應的行政管理部門還有權對侵權人進行行政處罰；如果構成犯罪，侵權人還要承擔刑事責任。這從一個方面說明，著作權中不光包含著權利人的利益和權利，同時還包含著國家和社會的利益和權利。2）專利法 （以2001年7月1日實施的為準）
專利法共分了8個章節，依次分別為：
⑴總則。主要規定了立法的目的和專利的型別，以及專利權的歸
屬、專利權的使用方式和專利權的權利內容，這些內容具體包括在製造、使用、許諾銷售、銷售和進口中含有該專利權。
⑵授予專利權的條件。申請專利的技術方案必須具備新穎性、實
用性和創造性；同時規定了五種不授予專利的情況。
在這裡需要探討的是，如果單從申請專利的形式上看，申請人好像是通過專利局在向國家申請和索要一種權利-專利權，授不授予專利權，決定權在於國家。其實，這應該只是表面現象，真實的情況應該是，正當的專利權申請人（在這裡排除以欺騙手段申請專利的人）是在請求國家對自己已經享有的對某一技術方案的權利進行確認，從而使這種權利法律化，能夠以專利法規定的標準受到特別的保護。
⑶專利的申請。規定了申請專利的條件和方式。
⑷專利申請的審查和批准。規定依法授予專利證書並經過公告後，
申請人才能獲得專利權。
⑸ 專利權的期限、終止和無效。規定了不同專利權的不同期限，以及終止和宣佈專利權無效的程式和條件。在這裡，充分體現出國家意志在專利權的中絕對地位。這也說明，對於權利人來說，專利權也是一種限制性權利。
⑹ 專利實施的強制許可。規定在三種情況下，可以不經過專利權
人的同意，由國家自己或者直接授權他人實施該項專利技術，但要給專利權人以適當的報酬。這更直接地說明，專利權是國家控制下的一種權利。
⑺ 專利權的保護。規定了兩種侵權行為和一種冒充專利的行為，
以及這些行為的法律責任；還規定了四種侵權行為的例外和制止侵權行為的程式措施。承擔的法律責任中包括民事責任、行政責任和刑事責任。
⑻附則。規定了該法的實施日期。
從專利法中我們可以總結出以下內容：
第一、專利權是專利法的核心。
第二、專利法中同時規定了關於專利權的實體內容和程式內容。
第三、專利法主要解決了如下問題：專利權的歸屬；取得專利權
的條件；取得專利權的程式；專利的型別和專利權的內容；專利權的使用方式；專利權的保護方式；對專利權的限制等。
第四、專利權是在國家意志嚴格控制下的一種權利，是由權利人
和國家共同行使和共同保護的權利，兩者相比，權利人佔有主要的份額，國家佔有少量的份額。
通過以上對我國著作權法和專利法的解剖與分析，我們可以看
到，智慧財產權法都是以保護相應的智慧財產權的權利為中心的，它們緊緊地圍繞著權利的產生與取得，權利的使用與保護這個主題來設計整個法律規範的。同時，在智慧財產權法中強烈地體現著國家的意志和作用，以及在維護社會利益的前提下保護權利人利益的思想。
二 對民商法法律體系結構和內容的分析[2]
首先，我國主張民事和商事的法律合一，因此，在這裡我們就以民法體系為代表來探討民商事法律體系的內容和特點。
1、對民法調整物件的分析
民法是調整平等主體的自然人、法人和其他組織之間的財產
關係和人身關係的法律規範的總和。
從這一概念中我們可以找出兩層意思，第一層意思是指民法只調
整平等主體之間的關係，非平等主體之間的關係不由民法調整。
第二層意思是指這種關係具體包括財產關係和人身關係兩類。財
產關係又包括財產所有關係和財產流轉關係，財產所有關係往往是發生財產流轉關係的前提條件。
人身關係是指沒有財產內容但有人身屬性的社會關係。它包括人格關係和身份關係兩類。
從這裡我們可以看出，民法只能調整一部分社會關係。在它的概
念中，三個定語“平等主體”、“財產關係”和“人身關係”都是對民法調整範圍的界定和限制；同時，在這三個定語中，“平等主體”是最明確的限制，是民法區別於其它法律體系的主要特徵。
2、對民法體系的框架和內容的分析
民法體系由民事主體制度、物權制度、債和合同制度、人格權制
度、侵權責任制度、婚姻家庭繼承製度構成。按照我國《民法通則》的規定，還包括知識產權制度。
在這些制度中，除了婚姻家庭繼承製度和知識產權制度比較獨立
以外，在剩下的制度中，物權制度、債和合同制度、人格權制度應該是民法體系中的重心，實質上，民事主體制度和侵權責任制度都是為了這三項基本制度的順利實施而提供服務和保障的。物權制度又包括所有權和他物權制度，是規範財產的所有和使用關係的基本制度，也往往是債和合同制度的基礎和前提[3]，所以在民法中它是非常重要的，起著基礎性的作用。物權是指物權人對物享有的直接支配並排他的權利，是直接支配物並且享受物之利益的權利，是一種絕對權[3].物權中的物主要是有體物，而且必須是特定物和獨立物，這些特徵直接決定了物權制度的特性，並且影響到民法體系的特性。從這裡可以看出，民法體系是有其自身的明確界限和獨特特徵的，它並不是可以任意擴充套件的，更不是包羅永珍的。
3、對民法特點的分析
民法的特點可以概括為以下內容：它是權利法而非義務法；是私
法而非公法；是實體法而非程式法；是任意法而非強制法；並且強調平等協商和等價有償的原則[2].具體的講，這些內容的含義如下：
1）民法是一種權利法。民法以權利為中心，它的最基本的職
能在於對民事權利的確認和保護，這些民事權利包括人身權和財產權，從而使民法具有權利法的特點。
2）民法的內容主要是私法。這裡首先要說明的是，到今天為
止，無論在國際上還是在國內，關於公法和私法的劃分標準一直沒有形成統一的觀點[4].大體上來說，公法主要是指與國家的利益和公權有關的法；私法主要是指規定私人（非國家性質）利益的法律。在這裡，把民法的內容歸於私法，主要是明確民法的基本屬性，就是要提倡當事人意思自治，儘可能減少國家的干預，儘量限制強制性規範，努力擴大任意性規範。在一般情況下，當事人之間有約定時則依約定，沒有約定時再依據法律的規定辦，讓當事人的約定優先於法律的規定。
3）民法主要是實體法。民法既是行為規範又是裁判規則，具
體規範了各類不同的權利和義務，以及圍繞這些權利和義務所發生的民事責任和主體問題。這樣，就為司法裁判提供了一套內容豐富的.法律規範體系，使司法實踐能夠做到有法可依。
4）民法具有一定程度的任意性。民法的大多數規範特別是債
法的規範都是任意性規範，即允許當事人通過協商改變這些規定，民法的調整方法即充分尊重當事人的意志自由的方法，是與行政命令和服從的方法截然不同的。
5）民法強調平等協商和等價有償的原則。由於民法規範的對
象是財產所有和財產交易關係，是交易關係本質上就需要遵守平等協商和等價有償的原則。在這裡，自願和公平的原則是平等協商和等價有償的基礎和前提。自願原則要求民事主體在從事民事活動中充分表達其意志，根據自己的意願設立、變更和終止民事法律關係。公平原則則要求民事主體應當本著公平的概念從事民事活動，正當行使權利和履行義務，在民事活動中兼顧他人利益和社會公共利益。
三 智慧財產權法與民商法的比較
1、相同點
作為法律， 智慧財產權法和民商法具有某些相同或者相似之處。
1）兩種法律都是以財產利益和人身利益為槓桿，以權利和義務
為手段來調整社會關係的；在具體的法律規範中，都是以確認和保護權利為中心展開的。
2）在智慧財產權法中，當權利人許可他人使用，或者轉讓自己的
權利時，與他人之間的權利義務關係將成為一般的民事法律關係，將依據債和合同的原則來處理。這種現象可以看作是智慧財產權法與民商法的交叉。
2、兩種法律的區別
對於智慧財產權法和民商法來說，差異大於共性，兩者的區別是很明顯的。
1）兩種立法的價值趨向不同。
對於民商法來說，立法的目的在於依法保護公民、法人和其它組織的民事權益，正確調整民事法律關係。立法的立腳點在於充分維護公民、法人和其它組織的合法的個人利益，而不是側重於國家和社會的公共利益。在民法允許的範圍內，充分尊重公民、法人和其它組織依法處分和使用其權利的自由，國家應當不進行干預，或者只能進行有限的干預。在這裡，國家只是一個在原則上行使權利的裁判者和組織者，並不是直接參與具體事物的運動員。
而對於智慧財產權法來說，立法的目的則在於維護和實現整個社會或者全人類的公共利益，為了達到此目的，必須依法確認和保護智慧財產權權利人的權利和利益。更進一步地說，智慧財產權法並不是簡單地以保護和實現智慧財產權權利人的利益為目標的，確認和保護智慧財產權權利人的利益只是實現社會公共利益的橋樑和手段。
從這個角度來說，充分保護公民、法人和其它組織的合法權益，在民商法中是第一位的，是立法的終極目標。而在智慧財產權法中，雖然也是直接提倡保護權利人的合法權利，但是，總的來說，是對權利人的權利首先限制的基礎上進行保護的，所以，實際上權利人的權利是第二位的；第一位的目標是確保社會的公共利益，當個人利益與公共利益發生衝突時，要求犧牲或者限制個人的利益以滿足公共利益的需要。為此，在智慧財產權法中，國家往往既是組織者、裁判者，又是運動員。
2）兩種立法的結構不同
對於民商法來說，主要的具體任務可以概括為三個，一是對權利的確認，相當於物權制度和人身權制度；二是對權利使用的規範，相當於債和合同制度；三是對權利的保護，相當於民事責任制度。在這三個具體任務中，對權利使用的規範又是主要內容，因為在整個民商事法律體系中，對交易的規範以及對交易規則的遵守是中心內容。例如，民商法把誠實信用原則列為自己的帝王條款，這本身就說明了交易關係在民商法中的重要性。民商法的側重點在於交易和流通環節。
對於智慧財產權法來說，情況就大不一樣。智慧財產權法要解決的主要問題是對智慧財產權權利的確認、規範和保護問題。權利的交易和使用並不是智慧財產權法關心的重點，相反，在權利的交易和使用這一環節中，智慧財產權法主張按照民法中的《合同法》處理，但在關節環節上依法實行監管，例如，專利權的轉讓合同必須經過專利局的公告才能生效等。總的來說，在這一問題上，智慧財產權法中除了個別的限制和程式要求以外，基本上適用民商法中的債和合同的制度，這一點可以看作是兩種法律的交叉。
3）兩種法律的屬性不同
民商法屬於私法，但是，智慧財產權法並不是明顯地表現為私法，
實際上，它更多地表現為公法，它是在維護國家和社會公共利益的前提下有條件地保護私有利益。對於一些具體的智慧財產權權利來說，根據國家和社會的需要，國家和社會可以與權利人共享，如合理使用、強制許可、一些不被認為構成侵權的例外情況等。
雖然在Trips協議的規定中把智慧財產權列為了私權[1]，但是，我們不能因此就說智慧財產權法就是私法，如果這種法律中大量地規定的是為了公共利益而使用私權，那麼，這種法律就和一般意義上的私法有所不同，我們就不能簡單地把它定為私法。況且，Trips協議中關於私權的概念與我國民商法中的私權概念並不完全相同。
事實上，與我國民商法所代表的私法的特徵相比，智慧財產權法具有更多的公法的特徵。在現實應用中，經濟法經常把工業產權法等內容劃為自己的法律體系；在國際經濟法中，更是經常直接地把智慧財產權法作為自己體系的一部分來處理。出現這些情況，從一個側面說明，智慧財產權法中國家依法管理和安排權利的成份很大，就像經濟法裡國家依法規範和管理經濟的內容一樣。在我國，經濟法與民商法的區別基本是清楚的。這樣來看，如果從法律維護公共利益和私有利益的份額比重來劃分，智慧財產權法實際上兼具了公法和私法的特徵，而且公法的份額重。這一點與民商法明顯地不同。
4）兩種法律的內容存在很大差別
民商法主要是實體法，而智慧財產權法中除了關於權利的實體性規定以外，還同時有大量的程式性規定，可以說是實體法和程式法的結合。當然，這裡的程式法是指智慧財產權的權利依法獲得和保護的程式。
其次，智慧財產權法中的大部分規定都是強制性規定，任何人，包括權利人在內，都必須無條件的遵守和執行。在智慧財產權法中，關於權利的取得和保護條件等方面不提倡個人的意志自由和個人的選擇，更不可能遵從某個人的個人意願。即使在權利的使用和轉讓中，雖然允許權利人可以通過與他人簽定協議來行使使用權和處分權，但是，同樣對可以轉讓的權利型別和轉讓方式作了限制，權利人必須遵守。如人身權利不可轉讓，有些權利甚至不能繼承。這與民商法的立法精神和尊重個人意願的作法相差很大，完全不是一種價值趨向。
第三，責任的產生方式和承擔的責任不同。
對於民商法來說，產生責任的方式主要是違約和侵權，其中又以違約為主，因為違約責任產生於交易過程中，屬於民商法的主要內容。對於違約責任來說，當事人之間只承擔民事責任。對於侵權責任來說，關於承擔責任的方式，民商法中也只是規定了承擔責任中的民事責任部分，如果侵權人在侵權中造成了他人人身及財產的嚴重傷害和損失，涉及到刑事犯罪的話，則有刑法單獨處理，不再屬於民商法的處理範圍，即在民商法中不含有行政和刑事責任。
與此不同的是，對於智慧財產權法來說，雖然也同樣存在著侵權責任和違約責任兩種責任形式，但是，智慧財產權法只規定了侵權責任。在權利使用和轉讓一節中，由於是和民商法的交叉部分，直接按照民商法中的違約責任處理，就沒有另做規定。在侵權責任中，同時規定了民事、行政和刑事三種承擔責任的形式，這三種形式的使用範圍和程度又各不相同，大體上可以分為以下幾種情況：⑴只承擔民事責任；⑵只承擔行政責任；⑶既承擔民事責任又承擔行政責任；⑷既承擔民事責任又承擔刑事責任。這幾種情況在實踐中都是具體應用的，相比之下，第一種情況使用的程度高一些。
智慧財產權法和民商法中對責任的不同規定，實質上是兩種法律中的權利不同屬性的反映。作為私權和私法，民商法把承擔責任的方式緊緊地限定在民事責任的範圍中是合適的。而對於智慧財產權法來說，由於智慧財產權並不是簡單的私權，智慧財產權法也不是簡單的私法，甚至可以被認為是半公半私的法，這樣，反映在承擔責任的方式上肯定應該存在差別，這樣是合理的，也反映著兩種法律的差別。
5）兩種法律中的權利存在重大區別
⑴ 兩種權利的性質不同
民商法中的權利屬於私權，而智慧財產權法中的權利則屬於另外一種“私權”-半公半私權，兩者權利存在著本質的區別。雖然從表面上看，兩種權利都歸國家以外的權利人所有（國家作為民事主體的情況例外），都應該屬於私權，但是，如果對這兩種權利進行分析，就會發現，智慧財產權法中的權利，名義上屬於權利人所有，實際上則屬於權利人、國家和社會共有，在某一個具體的權利中，只是三者所佔的份額不同而已。換句話說，智慧財產權法中權利人對權利只是部分地佔有，而不是完全的佔有，其中一部分權利由國家以法定的形式規定著，並由社會和國家來支配和使用。這也是智慧財產權法中規定的合理使用、強制許可，以及各種不屬於侵權行為的例外情況產生的依據。出現這種情況的原因關鍵在於智慧財產權法所調整的社會關係同時涉及到國家、社會和權利人三方，智慧財產權這種權利要同時滿足國家、社會和權利人三方的需要，所以，對於某一項具體的智慧財產權的權利來說，不能只有權利人來行使和控制。
與此相對應，民商法中的權利，特別是所有權，則是完全屬於權利人所有的，對於權利人來說，這是一種完整的權利。國家和社會都不能隨意地干擾權利人行使這種權利，更不能隨意地支配和使用這種權利。從這一方面來看，把民商法中的權利列為私權是恰當的。
事實上，兩種權利相比，民商法中的權利代表著權利中心主義的立場，強調保護個人的權利，主張所有權絕對原則、契約自由和過錯原則[4]；而智慧財產權法中的權利則體現著權利限制原則，強調在平衡國家和社會利益的前提下保護個人利益，要求無過錯責任原則。兩種權利代表著兩種不同的價值趨向。
⑵ 兩種權利的形態不同
與智慧財產權法中的權利相比，民商法中的權利在形態上是單一的，
也就是說，每個權利都是相互獨立地存在的，它們都在一個層面上，屬於同一層面上的東西；相互之間並不互相影響和制約，都在獨立地發揮著自己的作用。而智慧財產權中的權利卻大不相同，這裡的權利是分層排布的，層與層之間存在著因果關係，前面的權利可以影響和制約後面的權利，整個權利體系呈現網狀結構。
總之，智慧財產權法和民商法的區別是非常顯著的，二者之間
的相似點只是兩種法律之間的有限的交叉，不同和差異佔了主要部分，所以，我們不能簡單地把兩種法律併為一起。
主要參考材料：
[1] 劉春田，智慧財產權法[M]，北京：高等教育出版社，2000。
[2] 王利明，民法 [M]，北京：中國人民大學出版社，2000。
[3] 王利明，物權法論[M]，北京：中國政法大學出版社，1998。
[4] 李道軍，法的應然與實然 [M]，濟南：山東人民出版社，2001。