理性選擇理論是主流經濟學的基本理論前提，經濟學帝國主義本質上就是理性選擇理論在“非經濟領域”的運用;法經濟學大量藉助理性選擇理論來考察法律規則和制度，然而隨著法經濟學研究的深入，許多學者卻對這項法經濟學的理論基礎表現出許多質疑和不滿。典型的例證是，一些學者從質疑理性選擇理論到行為經濟學的形成再到行為法經濟學概念的提出，他們將矛頭指向法經濟學的一個重要理論根基一理性選擇理論。他們認為經濟學的理性選擇理論具有嚴重的缺陷，以此為基礎產生的結論即使不應被直接拒絕，也是值得懷疑的。其中，行為法經濟學論者直接把焦點放在以波斯納為代表的主流法經濟學上。在此，直接的動因在於行為經濟學的興起。
一、行為經濟學的勃興
所謂行為經濟學(BehairalEccncmicS顧名思義，就是指以人類行為作為基本研究物件的經濟理論，它通過觀察和實驗等方法對個體和群體的經濟行為特徵進行規律性研究。行為經濟學認為，主流經濟學半個世紀以來，一直將其理論建立在一種死板的假設基礎上，即人的行為準則是理性的、不動感情的自我利益。其實人也有生動活潑的另一面，即人性中也有情感的、非理性的、觀念導引的成分。人類的生活經驗和社會實踐表明，利他主義、社會意識、公正追求等品質和觀念是廣泛存在的，否則無法解釋當代志願者、環保運動等社會現象，無法解釋許多超額奉獻和獻身精神，無法解釋人類生活中許許多多“非物質動機”或“非經濟動機”。人本身就不是那麼“理性”的，經濟活動因此也不是那麼“理性”的。例如，股票市場並不是對公司的現實而是對投資者的情緒作出反應，而人的“表象”思維、心理定式、環境影響往往導致並不理性的錯誤。行為經濟學家們認為：事實上，從李嘉圖、馬克思到凱恩斯，幾乎所有偉大的經濟學家都把複雜的心理學納入自己的思維之中。
與20世紀80年代初走紅的理性預期學派一樣，行為經濟學大量採用心理分析(PsChanayi)的方法，對人們的經濟行為進行研究，它以現實為基礎構造理論，從而擺脫了傳統理論以抽象的假設並且常常是脫離實際的假設為基礎的分析方法的束縛，給經濟學研究注入了生機與活力。1992年度諾貝爾經濟學獎得主貝克爾(GSBeckr1980)認為，經濟學研究己進入第三階段。在第一階段，經濟學僅限於研究物質資料的生產和消費結構，即傳統市場學;到了第二階段，經濟理論己擴大到全面研究商品現象，也就是研究貨幣交換關係;現在的第三階段，經濟學研究的領域己囊括人類的全部行為以及與之有關的全部決定按照這種觀點，行為經濟學就是第三階段經濟學的骨幹理論。
行為經濟學的出現，在學術界引起了不同的反應。許多學者積極歡迎，並認為它是“迴歸理智”的科學;而另外一些學者則不屑一顧，認為它沒有多大發展前途。從總體看，行為經濟學的影響還在不斷擴大：諸如美國普林斯頓大學、華盛頓大學、芝加哥大學等名牌學府都相繼開設了“行為經濟學”的正式課程;伊裡諾斯大學和弗吉尼亞大學也開始了行為經濟學研究;工商界對行為經濟學也頗感興趣，把它應用於廣告、促銷活動以及養老金計劃。紐約著名的萬全證券(PudnileoriiS)公司還別出心裁地聘請哈佛大學的心理學教授給投資者們分析股市走勢，結果取得了意想不到的好效果。顯然，行為經濟學己經引起人們的廣泛注意，而且越來越受到西方經濟學界的關注與重視，其最明顯的例子就是行為經濟學家丹尼爾。卡尼曼(DKhnman)和維農。史密斯(VSnih)因在行為經濟理論和實驗經濟學方面的傑出研究而獲得2002年度諾貝爾經濟學獎;而在更早的1978年認知心理學家西蒙(HAsm〇)由於在“企業組織的決策行為”研究中所作的傑出貢獻而獲得諾貝爾經濟學獎。我們己沒有理由懷疑行為經濟學的存在價值與學術地位了。
正如許多經濟學家所言，行為經濟學在西方國家受到學界的關注，主要與主流經濟學的無能有關。這是行為經濟學產生的背景。同傳統經濟理論及其政策主張相比，行為經濟學顯得格外謹t慎它並沒有立刻提出解決經濟問題的政策主張和治國良方，它只是在長期被忽視的領域(人類行為)向傳統理論發起攻擊。即便如此，它仍然具有劃時代的意義。因為它以觀察和實驗等實證性的方法，把幾十年來一直在數學公式裡兜圈子的經濟學領回到它所研究的實際生活中來，並迫使那些不現實的理論家正視現實。這就是行為經濟學最大的貢獻，也正是這一點，使得枯燥乏味的經濟理論研究有了令人興奮的轉變，使經濟學研究増添了應有的“人文主義”氣息。
著名行為經濟學家卡託納(GogeKatma)等人認為，現代經濟與古典經濟的最大區別就在於經濟活動的立足點發生了根本變化，物的經濟為人的經濟所替代，人從被收入、價格等經濟提線牽動的經濟木偶一躍成為經濟活動的主體，經濟過程中的任何一種現象性浮出都不外乎是社會個體域群體)的經濟行為或聚合或沉澱的產物。用卡託納的話講，“正是這些行為人通過自己的行為創造了經濟”。因此，現代經濟現象在本質上己經成為一種人文現象，經濟分析所要做的也“不再是研究產品的數量和價格之間、儲蓄和流通之間抽象的關係，而是發現人的經濟行為的特點和規律”。行為經濟學的崛起表明，“人及其行為”正在成為經濟學研究的核心和主題，倡導並注重對人的經濟行為的研究，為現代經濟學建構了一個“充滿人性和人類價值”的理論框架，使經濟學成為人的科學，人成為經濟學的主體。這裡所說的“人是主體”有著不同於常識認知的特殊含義，係指五個方面：社會經濟的發展是由人類主體有目的的經濟活動構成的，社會經濟發展的規律說到底是人類主體有目的的行為色彩濃厚得多的時候，艾倫。格林斯潘的行為舉止會是什麼樣。我們當然無法獲知。但是有一件事我們的確知道：80年後他的行為會與今天截然不同。這有點酷。”在於2001年出版的一本行為集的序言中，其中三位經濟學家一卡內基一梅隆研究所的喬治。洛文斯坦、加利福尼亞理工學院的科林。卡梅勒和伯克利加州大學的馬修。拉賓寫道：“我們的預見是，一切經濟學都將被視為行為經濟學。”
當然，作為一門新興學科，行為經濟學還存在著某些不足：尚沒有形成完整的理論體系;有關學者沒有足夠的心理及行為科學知識，或者缺乏經濟研究所需要的數學基礎;沒有嚴格的理論邏輯。因此，諾貝爾經濟學獎得主西蒙(HAsm〇n)認為，目前的行為經濟學“不是單一的、特定的理論，而是對人類行為新古典假設的實證檢驗，並根據檢驗結果進一步修正理論”。不過，隨著研究的發展與深入，行為經濟學應該會發展完善，在經驗中驗證傳統經濟理論的有效性，同時建立新的能夠正確描述人類經濟行為的經驗定律，並且形成特定的、完整的理論體系，以彰顯其理論基礎的堅實性與作為學科的成熟性。
二、行為法經濟學一-行為經濟學在法經濟學中的反映
行為法經濟學(BhavioalLwandEoononis的研究肇始於1974年西蒙對經濟學中的“理性經濟人”作出的系統批評和提出“有限理性”的概念，?認為當事人在經濟決策過程中面臨認知和計算能力兩方面的侷限性。“有限理性”的提出，引發了經濟學家和心理學家開始聯袂研究經濟行為的發生機制和實際決策過程如何影響最終作出的決策。到20世紀70年代末，丹尼爾。卡尼曼(DanielKahnanan)和阿莫斯。特維斯基(AmosTvesky通過吸收實驗心理學和認知心理學等領域的最新研究成果，把心理學和經濟學有機結合起來，重構了西方主流經濟學特別是新古典經濟學)中的理性選擇模型，形成了真正意義上的“行為經濟學學派”。隨著“經濟學帝國主義”向法學研究領域的延伸一--法經濟學研究的發展，法經濟學背後的'“理性選擇理論”的侷限開始引起法經濟學界的注意。如托馬斯?尤倫在《法和經濟學中的理性選擇》(1997)—文中對理性選擇理論的批評，特別是J〇lSntir和Taa的《法律經濟學的行為方向》(1998)—文的發表，標誌著行為經濟學正式進入法學研究領域一--“行為法經濟學”開始崛起，由此開啟了法經濟學領域的“行為革命”。
大多數學者公認的行為法經濟學定義為：運用行為科學和心理學的成果更好地解釋法律所追求的目標以及實現這些法律目標的手段，提高法經濟學的預測力和解釋力。(②行為法經濟學把行為經濟學的理論與研究成果引入法經濟學分析中，其重心落在主流經濟學的某些基本假設與人類的真實行為不一致。他們認為建立在反映非現實的人類行為的基本假設上的分析結論會導致錯誤的預測，通過運用實證研究(行為實驗)心理學理論分析來全面驗證理性選擇理論。行為法經濟學的主要觀點是在質疑理性選擇理論中的理性預期、?效用最大化、穩定偏好、擁有充分的資訊處理能力四大假設的基礎上，?提出反映人類真實行為的有限理性、有限意志、有限自利，這些因素會使人們作出與理性選擇理論相悖的決策，即“反常現象”其具體內容包括：
有限理性行為經濟學研究表明，在許多情況下，行為人並不總能實現最大化，甚至也不追求最大化，不根據成本一收益比較，而是根據其他依據決策，表現出有限的理性。“有限理性”突破了主流法經濟學他即主流經濟學)中的“理性經濟人”的假設，?主張以“有限理性”假設作為分析基礎。行為法經濟學認為人類行為偏離理性選擇理論的無限理性主要體現在兩方面：一方面，決策過程中的真實判斷行為表現出與理性預期所推斷的無偏預測的系統偏差，即有限理性會導致人作出判斷誤差。啟示和偏見(HuiisandBiaeS)通過影響行為人對未來時間的概率判斷，來改變行為人的最終決策。這在行為法經濟學中早己觀察到，並進行了分析。啟示具體包括了代表性啟示、現成性啟示;偏見包括過於自利偏見(SelfsevingBia)、自信偏見、偏見的自我強化、“事後諸葛亮”偏見、固執先見、潛意識偏見等另一方面，人類決策偏離了理性選擇理論中的預期效用理論其中稟賦效應(End_ntEfec)是偏離預期效用理論的最典型例子。此外，框架效應(FanjigEft、沉沒成本(SukC〇t與稟賦效應一樣，都對人類決策產生影響，使得人類決策行為有時出現與最大化目標不一致的現象法律中行為人常常不能表現出充分的理性。
有限意志理性選擇理論認為，行為人對自己的效用函式有著清醒認識，並能使之符合最大化要求，行為人具有完全的意志能力。而行為經濟學則強調，限於有限意志，人們往往不能堅持選擇與最大化自身總體效用相一致的行為。行為法經濟學將有限意志歸結到習慣、傳統、嗜好，生理慾望(CavjngS)以及多重自我(MutlSelves)。這三類因素導致行為人無法有效控制自己的整體效用、無法對多重效用目標進行排序，最終令決策偏離效用最大化軌跡。法律中行為人的意志力是有限的。